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中国民法的现代化

  有学者认为,“私法社会化”思潮,“在20世纪80年代进入我国并为我国学者所普遍接受和主张”。这显然是一种误解。“私法的社会化”思潮,于20世纪20年代已经受到中国学者的重视。随后的20余年里,“社会化”思潮在中国更是得到了蓬勃的发展。
  20世纪以后的西方民法,的确重视对社会利益的体现,这种体现,又被归纳为一种趋势,或称为“私法社会化”,或称以“社会本位”。但强调“社会”,并非以否定权利为代价,而是在权利的价值已经确立的基础上,着重强调个人与权利与社会利益之间的协调。权利的性质和内容得到界定,是私权行使“社会化”的前提。而“私法社会化”思潮及其理论的意义,与其说是私权的“私会化”毋宁说是这样一种过程,在这一过程中,关于“私权”的认识终于脱离了17、19世纪以来的口号式的、直观的、常识的状态,从而逐渐发展成一个庞大的、系统的、开放的知识体系。
  认识到这一点,才可能对下一问题进行讨论。即,如果“私法社会化”是西方民法学的发展方向,那么,就中国民法学而言,如何认识这一口号的意义和局限性。为此,王伯琦先生专门回溯了移植西方法律之前,中国传统法律的本位。这种回溯工作的用意在于,通过说明中国传统法律的本位,从而区别中西法学的历史条件及面临的任务,进而希望对“本位”的确立有所认识。而回溯传统法律的特点,就不得不分析清末法律改革前的中国法律。
  清代的法律,总的来说,是以《大清律例》等刑律为代表的规则体系。王伯琦先生认为:“刑事法全是对于违反义务的制裁,这是就其技术法而言,就其规范的准则法而言。则全是在使人尽其义务”。换言之,以刑事法为主的规范体系,着眼点是人的义务。这一时期,虽然有权利观念存在,却没有权利学说的产生。至于“权利本位”的形成,他认为,民事法的产生,是“权利观念”产生的一个先决条件,“权利观念必须随道德与法律之分化,及民事法与刑事法之分化而产生。没有民事法固绝不会有权利观念产生,纵有民事法而没有道德分化,亦不会有权利观念产生”。换言之,“权利本位”的法律体系的形成,以民事法的产生为表征。
  其实,这一论述至少有两点仍可斟酌,一是中国古代是否完全没有民事法。关于这一点,在他之前和之后,都有大量的讨论。但可以肯定的是,即使中国古代存在着民事法,也并没有出现将这种民事法中的权利义务加以表达、归纳和研究的知识学体系。二是“权利观念”是否需要“产生”。关于后者,我们认为,权利观念是人类所固有的观念,但是否能够对其进行表达、阐述和系统化,并用以指导人类社会中的制度建构,则是另一回事。不过,即使中国古代有少许民事法,即使中国人有权利观念,都不影响这一结论的启发意义,即:在清末修律以前,以《大清律例》为代表的中国传统法,是以义务为本位的体系。


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