自卖为奴的先定约束-法搜-中国法律信息搜索网

　　三、法律自身的先定约束
　　成为蓝箱组织是不可能的，整个社会要么是黑箱组织，要么是红箱组织。如果是黑箱组织，则更严重的问题是，在社会这个巨大的黑箱组织中，按其组织道理，其他形形色色的黑箱组织及红箱组织也是合法的，这种状况的极端形式就是霍布斯的自然状态——一切人（或组织）对一切人（或组织）战争，而且这还是由法律造成的。如果是红箱组织，则我们每一个人似乎都在自卖为奴，而且还不知道自己的主人是谁。
　　解决这种两难的唯一途径，或许就是像霍姆斯那样，诉诸先定约束。
　　要避免社会成为黑箱组织，法律就必须得作相反的假定，即假定人是自愿进入社会的。进一步，要避免我们自卖为奴，法律还必须得假定自由意志的存在，即假定自由与生俱来，否则，在社会这个红箱组织中，法律就是我们自卖为奴的唯一主人。换言之，不以自由为宗旨的法律，会使每一个人都在自卖为奴。
　　如此，假定自由与生俱来，就应该成为法律的先定约束。这种假定之所以合理，说起来悖谬的是，还是因为法律得假定人是自愿进入社会的：仿佛在我们进入社会之前我们业已存在，即我们先定地存在着，进入社会只是我们先定存在的兑现，与生俱来的自由只能是我们先定存在的自由的延续。这种分析与为什么我们自愿地进入社会中的蓝箱组织为合法，道理是相同的。一个人自愿地进入社会中的蓝箱组织，按前述，他的自由的总量不变，而总量不变性的源头可解释为在于我们先定的存在。当然，先定的存在自愿地进入社会后，其自由的总量是否会被法律打折扣，这就涉及到法律的良莠了。
　　诉诸先定的存在，很有玄学的意味。但神学是离不开玄学的。如前述，霍姆斯的先定约束是有其神学传统的。宪政的先定约束可防止一个人自卖为奴或一个时代的人将后代出卖为奴，为什么宪政的先定约束可以（或应该）做到这一点？那是因为法律自身有它的先定约束：它得假定自由意志的存在，假定自由与生俱来。而假定自由与生俱来——天赋自由，在西方，本身就是一种神学传统。卢梭说：“意志使自身受未来的约束，这是荒谬的。”如果将此处的意志换成先定的存在，则是十分正确的（先定的存在进入社会不应被法律打折扣）。而意志能够约束它自身，则是因为自由（意志的另一名称）是可以通过它的项（权利）的交换而增值的。这也是为什么在霍姆斯那里，宪政的先定约束得具备如卢梭所说的理由。
　　四、先定约束与法律自身的逻辑
　　其实，假定自由意志的存在，不一定要诉诸神学传统。（在中国这是无法办到的。当然，在神学中“假定”的真正名称是“信仰”。当“信仰”变成“假定”时，自由意志会出现困惑。）勿庸说，这是法律自身的性质，或法律的内在要求。