由此可见,在当今世界各国,立法机关独揽立法大权的局面已经有所改观。立法机关之立法,已由过去的专属立法权转变为优先立法权,而司法因而取得对立法机关所制定法律之补充权,以及在法律补充意义上的候补立法权。这种司法机关的候补立法权具有候补性和针对个案性。同时,我们也应注意到,这时所称的司法机关的候补立法权已不再是“司法解释”,因为它已经超越了本原意义的司法活动,而成为一种立法活动。鉴于对这种活动的认识,有学者称之为“司法法”。[4] 并认为,在罪刑法定原则下,规制司法法,使法官在此前提下享有部分创制刑罚的权力,以实现
刑法司法法之“通过
刑法”,而又“超越
刑法”的这一目标。
应当指出,鉴于司法解释的两难窘境,我认为司法法的观点在解决司法权的性质、应用范围和限度上作了合理的解释。司法解释与司法法的范围有本质上的不同。司法解释是对刑法规范的解释,不是“无中生有”;司法法是在罪刑法定的范围内,对于法无明文规定而又不涉及出入人罪、轻重人刑的一般事项做出规定,并且不得与基本法
—刑法相抵触。承认司法法这一概念,并不意味着司法机关具有无限制的立法权,而只是把那些填充法律漏洞或空白的一般情况由过去的司法解释名副其实的改称司法法。因而,这种司法立法权介于立法权与司法权之间,从权力性质来看,具有立法与司法的双重性,是一种候补立法权。与此同时,对其给与罪刑法定原则的制度性限制,它的存在便不但不会危机公民安全,而且有利于保障国家成文刑法规范的实施。
罪刑法定原则是资产阶级在
刑法领域里反对封建时代的
刑法擅断原则所取得的一项跨时代的进步成果。自1810年法国刑法首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则以来,由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势,至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最重要的一项原则。我国修订后的《
刑法》里显著位置上明确了罪
刑法原则,此体现法治精神和民主思想。但是,罪刑法定原则不是禁止司法解释,而是为
刑法解释界定了合理的空间。罪刑法定与司法解释是相辅相成的,其共同的使命是实现个人自由与社会秩序、人权保障和社会保护之间的良好平衡。罪刑法定为实现这个目标设定了路标,
刑法解释则为实现这个目标建成了路径和方法。