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质疑期待可能性理论的合理性

  严而不厉是当代各国刑法的首要选择,而期待可能性理论将会破坏刑法的严密性,使一些符合犯罪的形式要件和实质要件的行为得到错误的护佑。⑷我们追求刑法的谦抑性可以通过减少死刑的适用,降低法定刑的幅度等途径,而绝不能通过对犯罪行为的纵容来实现。这也是世界刑法流变的大趋势。
  其次,从人权保护上看。日本学者大塚仁说:“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”⑵我认为造成危害的行为人的权利固然应该得到保护,但是刑法更应该关注的却是更加无辜的受害者的权利,行为人虽然是在迫不得已的情况下实施了非法行为,但为什么他的利益要以别人的财产和安全为代价呢?我认为每一个人的遭遇都要他自己去承受,因为人在这个世界上生存都渴望安全和自由,如果一个人侵害了别人的权利,为什么说他没有主观恶性,难道说侵害也有善意的吗?
  我国正在努力建设主义社会主义法治国家,这一目标要求我国刑法机能必须侧重于人权保护,不适用期待可能性理论并不与这一目标背道而驰,反`而恰恰是人权保护目标的必然要求。因为这正是为了保护受害者及其家属的人权以及最大可能的避免因为适用期待可能性理论将会造成的对社会其他人的潜在损害。
  
  
  二.从我国的刑法理论体系上看
  犯罪概念是刑法理论的基石。从我国现行的刑法理论看,构成犯罪必须具备形式违法性和实质违法性(即社会危害性)。⑴我国司法实践中,考虑到期待可能性理论的情况主要有:(1)不作为行为;(2)强制行为;(3)命令行为。⑸我认为即使对于这几种情况,适用期待可能性理论阻却犯罪也是不可取的。当行为人在上述情况下由于自保而迫不得已实施非法行为,必然造成对其他客体正当权益的侵害,而其所侵害的那些权益是为刑法所保护的。新刑法二条规定:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。”由此可见,为行为人所侵犯的其他人的合法权益是为我国刑法总则所明确保护的,我国刑法分则对侵犯这些合法权益的行为也分别作了相应的处理规定,那么行为人的行为就具备了形式违法性。很显然,行为人已经侵犯了其他人的合法权益,必然具有社会危害性。既然,行为人的行为已经符合犯罪概念的构成要件,则必然应当认定为犯罪。


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