可见从古至今,无论无论欧陆国家还是英美国家都十分重视法官的自由裁量权,将其视为延续法律生命,补充立法者智慧的重要途径。而自由裁量所可能导致得种种弊端并非其本身存在的不合理性所致,恰恰是其行使不当,未能合理区分其与严格规则得界限所致,说到底还是人们对其理解不深把握不够,又怎可据此而将其彻底否认呢?正确的态度乃是为其适用划出适当的界限,在司法过程中形成制度性的约束。在今天中国,正在进行市场经济的改革,赋予法官一定的自由裁量权更加显得又必要:
(一)、我国没有完整的民法典,只有类似民法总则性质的《
民法通则》以及一些单行的民事法律规范,不完备不深入甚至矛盾冲突的地方颇多,这就需要法官以诚实信用公平正义等为依据行使自由裁量权,填补法律规制社会生活中的漏洞与空白。不能以“无法律依据”为由拒绝裁判。今年9月24日最高人民法院发出了第406号通知,说明“暂不受理涉及证券的民事索赔案件”,理由是“尚不具备审理条件”。笔者以为,正是因为没有明确的法律依据可循,这才是一次实证法官以诚信公正理念行使自由裁量权的绝好机会,出于政治、社会等诸多因素的考虑而予错过,虽情有可宥,岂不可惜?
(二)、我国由于缺乏法治传统,人民法律意识淡漠,普遍存在不讲“诚信”的现象,如常可看到的欺行霸市、假冒伪劣、垄断暴利、规避法律等,尤其是如今众多上市公司提供虚假会计帐簿、财务报告欺损广大中小股民的利益,虽有刑事法律予以制裁,但终属治标之策。惟有在全民树立诚实守信的道德理念方可促进我国市场经济健康成熟的发展壮大。这当然是一个全面综合治理的浩大工程,而司法机关焉能袖手旁观?须知司法保护乃是一个社会实现正义的最后屏障。
三、诚信原则的未来
显而易见,诚信原则始终处于变动发展之中。其诞生之初仅是作为债之履行规则,进而扩展至私法上一切权利行使一切义务履行之规则;从仅仅规制当事人权利义务关系的守法原则扩展至调整当事人予社会利益的平衡,授予法官自由裁量权的司法原则,内涵不断丰富,外延不断扩张,正如本文第一本分所言,这种讲道德规则引入法律的立法理念事一种制度性的创造,体现了法律的演进与变迁。因而探讨诚信原则的未来亦是一定程度上探讨法律的未来,事关重大。笔者以为至少可以从以下方面着手:
(一)、如何确定同是作为民法基本原则的诚实信用与公平正义、禁止权利滥用等的恰当界限?通说认为公平正义强调民事主体间的利益平衡,而诚信原则更进一步强调个人与社会间的利益平衡。那么笔者质疑,如何确定诚信原则在维系民事主体间利益平衡方面与公平正义原则的合理界限?是否可以据此而吞并公平正义原则?关于权利滥用禁止,既有人认为它属于诚信原则的下位概念,也有人认为它是诚信原则实施的结果,更有人提出它实际上是独立于诚信原则之外的⒂。笔者以为讨论禁止权利滥用与诚信原则是否包容关系远未达到能正确区分二者适用的界限,目前以上探讨对司法的指导意义仍不明朗。
(二)、诚信原则立法上过于抽象和弹性,历史上它的适用基本上是通过判例和学说规制而成,笔者建议未来能否在立法上吸收历史成果,总结其具体应用模式,以“诚信要求包括但不限于以下情事……”的立法技术明确之?