但我国现行《
公司法》采用了与授权资本制迥然不同的严格的法定资本制，造成了我国企业发行可转换债券的最大的法律障碍。我国《
公司法》第
78条规定：“股份有限公司的注 册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”。这种法定资本制造成了我国企业境外发行 可转换债券的先天障碍。这是因为：一是发行可转换债是发行公司根据证券市场的变化 ，机动灵活的一种筹资方式，因此选择发行时机是非常重要的。在法定资本制下，发行可转 换债券的权限在于股东大会，一般而言，召开股东大会时是否是发行可转换公司债的最好时 机，以及股东们是否会在股东大会期间表决同意发行，都将成为问题。二是股份有限公司怎 样备足可资转换的股票。在法定资本制下，公司不能自留股份，公司 发行新股须具备严格的法定条件，且须经股东大会表决通过，但按可转换公司债的特点，发 行公司须备足股份让境外债权人进行转换。这种制度上的障碍是在法定资本制下境外发行可 转换债券所无法解决的。
为适应可转换公司债的发展，突破我国上市公司发行可转换债券的法律障碍，经验及理性告诉我 们，不妨对《
公司法》进行修订，对照国外成熟的公司资本制度，结合我国的实际情况，改 采公司设立时的法定资本制与成立后的授权资本制相结合的折衷的授权资本制，也就是，在 公司设立时，发行的股份总数不得少于章程所规定的公司发行股份总数的一定比例，仍维持 了资本确定原则；公司设立后，法律核准保留部分额度，为未来增资时使用，以避免法定资 本制对公司通过境外发行可转换债券筹资带来的种种不便，促进公司在新形势下的发展与我 国证券市场国际化的进程。
三、关于可转换公司债券发行权限问题
可转换公司债券的发行权限属于股东大会，还是属于董事会，在授权资本制下与法定资本制 下原有很大的不同，但随着两大法系的交流、融合，现大体趋于一致。在授权资本制下，筹 资机制灵活，体现在可转换债券的发行权限上，将之归属于董事会。例如，1963年 前的美国纽约州
公司法，规定董事会需获得2/3以上股东表决权的决议通过而授权时，始得 发行转换公司债。而1963年4月1日生效的新
公司法则特别授予董事会以发行可转换债券的专 属权。与纽约州
公司法规定基本相同的还有加州
公司法与密西根州实业
公司法等，前者规定 ，除非基本章程另有规定，董事会得决定任何转换权之条件。后者于1972年法中规定，若基 本章程别无规定，公司可发行应持有人选择而转换成该公司所发行的他种公司债或股份的公 司债。总之，二者均以成文法授权董事会发行可转换公司债，而无须股东会同意。在法定资本制下，原规定可转换债券的发行权限一般由股东大会行使，但在现代
公司法下， 股东大会权限弱化，董事会权限加强，特别是各大陆法系国家纷纷扬弃法定资本制改采折衷 的授权资本制，致使募集公司债、发行新股等权力不再归属于股东大会，而转由董事会行使 。如日本1950年修改商法，改采美国的授权资本制，但仍规定股份有限公司发行可 转换公司债时，须以章程或股东会特别决议议决。但到1974年修改商法，使可转换债券的发 行与普通发公司债及新股的发行相同，原则上由董事会决定，仅在对于股东以外的第三人发 行附有特别有利的转换条件的可转换公司债时，才须经股东大会决议。我国台湾地区
公司法 也规定，可转换公司债的发行权限属于董事会专有，无须股东会决议承认，只须将募集公 司债的原因经出席董事过半数之同意行之。在我国，与严格的法定资本制相适应的 是我国《
公司法》第
172条规定，上市公司须经股东大会决议方可发行可转换公司债，从而 排斥了董事会的发行权限。但无论是正式的股东大会还是临时的股东大会，其召集和表决的 程序，较之董事会而言，既费时又繁琐，而可转换债券的发行中，选择有利的发行时机 是至关重要的。因此，我国在对公司资本制度予以修正，引进折衷的授权资本制的同时，相 应地也应将发行可转换公司债权限授予董事会，而董事会只须将募集公司债的原因及有关事 项报股东会即可。当然，我国立法在关注企业资金筹措的同时，也应不忽视对原股东利 益的保护。为防止董事会滥用权限，以特别有利的条件对境外少数人发行，或维护境外某些 人的利益不公正发行，使原有股东蒙受重大损失。我国也可采日本立法例，即立法中明文规 定：对股东以外的第三人发行附有特别有利的转换条件的可转换债券时，应经股东大会的特 别决议。
