发行可转换债券的法律障碍及其突破
邱永红
【全文】
2001年以来，可转换债券成为继增发热潮之后的又一融资热点。深万科拟发不超过15亿元的可转换债，民生银行拟发不超过24亿元的可转换债，中信海直拟发不超过10亿元的可转换债……截至2001年7月19日，沪深两市共有15家上市公司拟发行可转换债。除去4家发债规模拟不超过2001年6月30日经审计后的公司净资产的40％，其余11家公司拟发转债总额达到107亿元，平均每家发债9．7亿元。但在上市公司热衷于发行可转换债券的背后，殊不知，我国现行立法还存在着诸多有关可 转换债券的法律障碍。因此，笔者认为，要使我国上市公司合法、有序地发行可转换债券以及充分保护广大投资者的合法权益，则有赖于以下法律障碍的突破。
一、关于如何界定使债券转为股票而产生的新股发行问题
根据我国《
公司法》第
137条，“可转换公司债券的发行，既要符合债券发行的条件，又要 符合股票发行的条件”。按照股票发行条件，若将转股视为一次发行，则由于在债券存续期 内，每次的转股价格都可能不同，这将与《
公司法》“同次发行的股票，每股的发行条件和 价格应相同”的规定相抵触；若将可转换债券到期前的转股视为多次发行，则按《
公司法》 的要求，两次发行的时间间隔至少为一年，意味着债券每年只能转股一次，这使债券无法根 据市场状况来随时进行转股，使可转换债券丧失其特有的灵活性，难以吸引投资者。
由于近期因上述问题对《
公司法》做出修改的可能性似乎不大，根据其它国家和地区的经验 以及我国的实际情况，可行的做法是明确转股行为，将可转换债券发行视为转股权的实现， 允许在一批可转换债券发行中，其转股价格依照发行条件进行调整。
二、关于可转换债券的基石——资本制度问题
转换公司债制度发达与否同各国对资本制度的态度休戚相关。可转换公司债发韧于美国乃得 益于其灵活的法律制度。表现在
公司法上，即其采取授权资本制(即公司设立时，于公司章 程中记载股本总额，但不要求全部认购和发行，公司即成立，而当公司需要筹资时，董事会 可随时在股本总额内发行新股募集，不必召集股东大会变更章程，亦无需履行变更登记手续 ) 。可转换公司债从美国导入大陆法系国家如德国、法国、日本以后，一直表现不彰，主因乃 在于大陆法系国家采法定资本制(即股份有限公司在设立时，必须在公司章程中确定公司资 本总额，且予以认足，否则公司不能成立)，造成发行上的不便。至德国1937年修改股份法，日本1950年修改商 法， 引进英美法系的授权资本制，方确立了可转换公司债发行的法律基石。我国台湾地区也于19 96年修改了
公司法，仿效美、日立法例，采授权资本制，并植入可转换公司债制度。
