无声就是默许? ———质疑郑百文公司章程中“默示原则”
邱永红
【全文】
PT郑百文在重组过程中，为使公司流通股股东所持股份的50％能够无偿过户到三联集团名下，在其召开的临时股东大会上通过了修改公司章程的议案，决定在原章程第九章第162条中增加一款“股东大会在作出某项重大决议，需要每一股东表态时，同意的股东可采用默示的意思表示方式，反对的股东需作出明示的意思表示”，从而在其公司章程中写进了“默示原则”。 按照这一新条款, 此次决定不参加重组的股东，必须在自股东大会公告发布之日(即2001年2月23日)起15日内，向PT郑百文提交《股东声明》。PT郑百文股东大会公告说，超过期限公司未收到其《股东声明》的股东视为同意参加重组; 同意参加重组的股东不需再办理任何通知和申报手续。届时，由董事会根据股东的选择结果，代采取默示同意的意思表达方式的股东办理有关股权的过户手续，代采取明示反对的意思表达方式的股东办理有关股权的回购和注销手续。而上述两种意思表示以外的任何意思表示，均视为不参加重组，公司将按公平价值回购其股份，并予注销。“默示原则”的合法与否，法学界和证券界业内人士众说纷纭，莫衷一是。笔者认为，无论是从民商法的基本原理还是从现有的国际公约及我国和各国立法来看，“默示原则”都是于理不通，于法无据的。
一、 法理上的剖析
从民商法的基本原理来看，郑百文公司章程中“默示原则”是站不住脚的。
首先，从
公司法的基本理论来看，股权和公司法人财产权是
公司法权利体系中的两项基本权利。但公司法人财产权显然不是终极意义上的所有权，它不过是调和股东获利最大化与维护交易安全的产权。股权才是终极意义上的所有权。股权作为终极意义上的所有权，既具有一般所有权所包含的收益和处分等权能，又体现为作为特殊所有权的自益权与共益权。由此可见，作为郑百文的股东对其所拥有的郑百文的股权（票）是有充分的处分权的，换句话说，非经股东本人的明示同意，任何其它单位或个人均无权以任何方式剥夺其享有的股权的。
其次，从
公司法的基本原理来看，公司股东权的取得可分为原始取得和继受取得。原始取得是指公司设立时认购股份或公司设立后认购新股而取得股东权，继受取得是指从既有股东中受让股份而取得股东权，如买卖、赠与、交易等。受让股份乃属一种契约行为，应有转让人与受让人双方明确而有效的意思表示，凡意思表示欠缺、瑕疵或双方之一为无民事行为能力或欠缺代理权的，依据民法之一般原则，应解释为无效或可撤销的行为。毋庸置疑，三联集团从郑百文流通股股东手中取得股份应属于继受取得，而如上所述，受让股份，须有转让人与受让人双方明确而有效的意思表示，沉默显然是属于意思表示欠缺从而导致其转让过户行为无效。
