（三）现代资本主义
宪法是如何至上的
“被发明的”
宪法和“被发现”的私法的碰撞，是现代资本主义
宪法理论发展的结果，而现代
宪法理论，在很大程度上受到了社会主义思潮的巨大影响，是对近代自由市场经济国家所表现出来的诸多缺陷的反动。
近代市场经济国家的宪法的缺陷主要有以下两点：
首先，“近代立宪主义型市民宪法下，在选举法、民法、
刑法等许多领域，女性都受到歧视，国民半数的人权受到了全面或部分限制”37。这实际上是受私法影响的结果。妇女在绝大多数文明中都被或多或少的限制和剥夺了民事行为能力，妇女是作为男性的附庸和财产而存在的，查士丁尼皇帝就向男性公民们宣告“你和你妻子所生的子女是处于你权力下的”，38这种家长制在东西方社会都长期的存在，成为传统的一部分。
其次，近代
宪法对市民社会的消极的不干预，使得市民社会的私法处于绝对的统治地位，意思自治原则被滥用，甚至可以“通过契约限制他人的人权”39，夜警国家对明显的社会不公正，对过度的剥削和压榨或者束手无策，或者干脆放任不管。
正因为如此，伴随着
宪法现代化40的，是常年的阶级斗争和与之相伴随的社会主义
宪法理论的兴起。
大多数较发达的资本主义国家，虽然也都经历过烈度不同的要求社会主义的革命，41与俄国、中国不同的是，这些国家的人民没有选择走前者的社会主义道路，而是选择了吸收社会主义理论中他们认为有益于社会发展的元素，对近代
宪法进行了改造，发展出了现代
宪法。现代
宪法最大的特点是限制私法自治，引进“社会权”的概念。
魏玛
宪法就强调，“经济生活的秩序，以确保每个人过这真正人的生活为目的，必须适用正义的原则。每个人经济上的自由在此界限内受到保障”（第151条第1款），42也就是说，私法的最核心原则——意思自治原则被相对化，并且，当事人在作出意思表示，达成契约的时候，还必须考虑国家认为是正义的一些规范，比方说劳工的保护，最低工资，不得歧视等等。现代
宪法的着眼点，不再是仅仅政府视为假想敌，简单的控制政府的权力，而是在控制政府权力，而是同时限制市民社会中处于强势的群体一体纳入限制的对象。这事实上也确实是一个进步，因为，市场经济发展到一定的程度，必定有一些优势的主体控制着“富可敌国”的资源，他们同普通的工人和小资产者的力量对比极为悬殊，这两个群体之间的交易，很难被人们相信是平等的，如果不从法律上给强大者戴上镣铐，那么弱势的群体的基本权利都可能在“契约自由”的旗号下被剥夺殆尽，阶级斗争也将因此而激化，原本稳定的社会将为人民革命的暴风雨所扫荡。
“社会权”也可被称为是积极的权利，它是对传统消极自由的彻底颠覆。社会弱势群体承认了自己在经济竞争中的失败，不再相信单靠自己个人的力量可以取得基本的生存和发展的物质条件，转而求诸于国家施加干预。他们不再要求政府远离人民的生活，而是要求政府给他们提供一定程度的物质支持。社会主义理论许诺社会主义国家将给人民提供他们所需要的一切，相应的受社会主义理论影响的现代
宪法做出承诺：国家保障公民劳动的权利、休息的权利，国家提供免费的教育，国家对失业者加以救济，国家保护妇女、儿童、老年人、残疾人和少数民族这些弱势群体的特殊利益。“社会权”的实质固然有督促政府努力为社会利益服务的意思，但是由于这一切都不可能有硬性的标准，这一切都需要发达的经济和高额的财政收入作为依托，所以它更多扮演着政府的统治的温情脉脉的面纱的角色，更具有理想主义的色彩。
现代资本主义国家的
宪法就这样主动的一只脚踏入了私法自治的市民社会，并且使市民社会的私法随着宪法的理想而改变。但是因为这些国家都没有放弃市场经济制度。自生自发的秩序依然强大，蕴含着人们理想的
宪法必须正视整个国家的市场是无法操纵的这一现实，所以现代资本主义国家的
宪法的进入是有节制的，它只是使资本主义的私法显得不再那么的“赤裸裸”，并非彻底的取消自治的私法。在更多的场合，
宪法和私法的关系，一如近代时期那样，井水不犯河水，并且
宪法保障私法自治。
也就是说，现代资本主义
宪法的至上，是
宪法和私法相互妥协而不是
宪法完全政府私法的结果，所以，现代资本主义
宪法虽然在面对私法的时候可以强硬的贯彻自己的一些理想，但是依然不是在所有领域的至上，现代资本主义
宪法绝对不是万能的神，它依然要尊重自生自发的私法。这种尊重，就是对资本主义赖以生存的经济基础的尊重。
（四）社会主义
宪法是如何至上的
当代中国的法学家在否定公法私法的划分的理由之一是列宁的反对。梁慧星先生正确地指出，列宁说民法不是私的，是因为他“始终没有放弃消灭商品经济的观点，不可能正确认识社会主义市场经济条件下法律的本质和作用”，43熟稔社会主义运动史的人不难发现，社会主义的价值观，与对市民社会完全放任的自由资本主义价值观完全不同，它针对市民社会的种种丑恶现象，大胆的从根本上否定了自治的市民社会存在的价值。它的理念，是国家有义务也有能力清除旧的资本主义社会秩序，在资本主义的废墟上设计并建造一个理想的社会。这个社会的经济生活的一切都应当被纳入到政府的计划之中。因此，自治的私法在采纳了社会主义理论的新中国是找不到合适的位置的，民法这样的法律要么根本没有必要存在，44即使中国存在与私法规则类似的规范，也是“借鉴”这些规则而非承认或者捍卫。因此，如果按照乌尔比安的划分公法与私法的标准来衡量的话，中国确实也没有什么私法，中国的法律都是公法。
