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违宪审查和司法审查

  而在普通法院审查的模式中,出现一种被称作将来效判决的运用。所谓将来效判决,是指判决作出后并不马上生效,而是宣告该法律已处于违宪状态,要求议会须于一定时期内改正,否则,一定期限后其判决生效。“这样,修改违宪法律就成为议会的义务,判决也就事实上具有一般效力,而这类判决与传统的司法权行使方式显然不同。”[26]
  将司宪权作为特殊的第四种权力来对待,似乎将宪法的地位更加明确地突出来。司宪权不是纯粹的司法权;宪法是最高的法律,但这样可能反而丧失了自己的法律特点。提出司宪权的概念,意图在于强化违宪审查的概念。但宪法进入诉讼领域,只有在公民宣称他穷尽了所有的法律救济手段后,其主张的权利仍然得不到保护的时候,宪法才变为一种很有力的法律。宪法是法律精神的具体体现,当宪法成为救济手段的法律时,掌握此武器者便是法官。
  宪法法院所行使的权力只有一部分是违宪审查的权力,[27]光靠这一点,不足以使它凌驾于其他国家机关之上。使它处于超越地位的,是因为它能解决中央与地方,各国家机关之间权限争议等问题。但在美国,这问题往往会被看成是政治问题,采取不审查原则。但这种做法也受到了美国宪法学者的批评,路易斯.亨金认为《美国的宪法“不允许国会对总统的诉讼,但允许若干国会议员就国会与总统之间的完全相同的问题对总统提起诉讼”,“法院不应当裁定国会与总统的问题,我既找不出任何必要的理由,也没有发现存在着不可克服的障碍。”[28]
  
  七.还可以从制宪权与立法权的角度考虑这个问题
  
  宪法和法律的相互差异,还提出了另一个问题,即制宪权与立法权到底是不是同一种权力?主张社会契约论的宪法学作家认为,人们为了确保自己天赋的权利不受他人侵犯,同意让渡自己的一部分权利,订立契约,组成政府;宪法就是人们组织政府的契约。因而,首先有人的权利,后有国家的主权;首先有制定宪法的权力,然后有宪法,然后宪法将国家的权力分成立法、行政和司法等几种,交几个机关行使。社会契约理论虽然在宪政运动的早期发生了很大的功效,但其最大的弱点在于将国家的起源和国家的根据混为一谈,[29]后来遭到了很多学者的攻击。如法国学者白利亚(l.Berlia)说,“制宪之权力与由宪法所赋予之权力,在历史上,实定法都未曾被特别而明白地划分开来。”[30]德国学者艾斯曼(J.Esmein)认为,“宪法与其他法律同样是法律------只不过因宪法比一般法律更重要,所以其制定与修改较一般法律困难而已”。[31]德国学者拉班德认为,“宪法并非超乎国家之上的不可思议的权力,而且与其他法律同为国家意思表示者”。[32]
  德国的传统理论将国家视为一法人,认为国家是社会中最大的法人组织;按照此种国家法人说,权力分立只不过是一种权力的分配而已,国家作为整体,其权力是统一不可分的,因而,所谓的权力分立,实际上是将各种国家权力的各种机能分配到各个国家机关罢了。所以,他们并没有将宪法制定权和一般立法权相区别,也不将宪法视为一种特别的优越法。这样,所谓制宪权也好,立法权也好,或是行政或司法的权力,都一样只是被组织化了的国家权力,不存着孰高孰低的问题。


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