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违宪审查和司法审查

  反对司法审查者认为,法律是议会制定的,人民代表在议会中立法是人民主权最深刻的体现,因而,法律是普遍意志的体现,法律不能由法院从外部进行审查,法律在议会里制定,也只能由议会来解释,由议会来宣布是否违反宪法,难道还有谁比人民更清楚自己的利益吗?这些学者虽然反对司法审查,但并不反对违宪审查,美浓部达吉认为立法机关代表国家的最高权力,为政府的根本原则,在这种政体下,宪法依立法机关自身而维持是当然的,如果由法院审查,给予少数法官以过大的权力是不适当的;而且易使应该用法律规定的事项也加入宪法,以避免法官的审查;还由于法律可被宣告违宪而无效,易使法律处于不稳定状态。[13]
  议会是按现代的民主方式而运作的,而民主从来都是多数人的民主。因为民主的表现形式是少数服从多数,以多数人的意见为全体的意见。但在理论上,少数人并没有将自己的票数委托给当选人,所以按照基于民众的同意才能行使统治权的社会契约原理,有多数人选出的权力不能统治少数人。所以在此种情况下,我们只能认为一些在最基本的权利上和最基本的社会问题上,少数人和多数人的意见是一致的,这些问题只能由宪法来规定。但除此以外,由立法机关以少数服从多数的形式制定的法律,少数和多数并没有达成一致的意见。所以,为保护少数起见,由多数人决定的立法等诸种权力,要经过一个中立机构的审查。这个中立机构即是违宪审查制度。另外,应当放开言论上的自由,让少数人有机会宣传自己的观点,使少数有可能变成多数。
  宪法学在本世纪的一个重大发展成果便是打破了议会神话。在议会产生的最初时期内,政党作为一支独立的政治力量还没有登上历史舞台,但政党出现以后,议会里出现了多数党或多数党联盟与少数党或少数党联盟,多数党的存在使得议会通过任何提案变得无所不能,多数党控制了议会,从而使自己成了人民行使主权的主体,成了人民。而另一部分即少数党便成了非人民。这与人民主权原理是相违背的,由议会自己进行违宪审查不可能解决这个问题。[14]
  
  五.法律的解释权问题
  
  法律被制定出来以后,还需要对法律加以解释,否则就不能很好地适用法律。法律的解释权是对立法权的补充,之所以这样说,是因为通过解释法律,我们可以对规定得不甚明白的条文的确切含义作出进一步的阐述,法律上的空白或漏洞因此而得到弥补。因此,只有在法律的解释中,法律的价值才有可能被深刻地体现出来。那么,这就有一个问题:即,这种法律的解释权到底是种什么样的权力?它应该由谁来掌握?
  法国1790年8月制定的一项法律规定,法官不得以任何方式直接或间接地参与立法权的行使,不得妨碍或停止法律的执行,法院不得制定规范,其有解释法律及制定新法的必要时,向议会提出请求。在第二年制定的法国1791年宪法中,将司法作用的性质仅限于单纯地适用法律,而将法律解释、法律是否合宪的审查,确定为应属于立法作用的范畴。因为他们担心如果将法律的解释权赋予法官,将会造成法官造法的危险,结果导致司法权干预立法权的境地。这种三权分立模式同美国模式的三权分立相比更为严格,它否定了由普通法院进行司法审查的任何可能性。
  所以,哈耶克指出,“在法国,由于人们只是从字面上接受了权力分立的理想,所以在实践中,行政行动在很大程度上逃避了司法对它的控制。”[15]1883年,法国某一杂志发行人认为出版的某些规定与1830年宪法的第69条有相互抵触的地方,而向法院起诉,要求宣告出版法违宪,法国的最高法院否认自己拥有此项权力:“该当法律既依宪法之规定应由立法机关审议,并经明令颁布施行,当然可以拘束法院,不因违宪之理由,受法院批评。”[16]
  法律不等于立法。如果我们回过头来看看普通法系国家,大量的法律是由判例法所构成。而议会的立法活动只是法律的一部分,这样,立法者立法,法官则解释适用法律,“这两者是被明确划分开来的,立法机关因此不得径自行使解释法律的权能,这种传统的制定法律与解释法律的二分论,对司法审查思想与制度之形成与发展,具有关键性的意义。”[17]


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