三、建立发回重审的次数限制性原则的理由
立法者对二审程序中的发回重审规定的不是那么全面完整。在司法实践中带来的弊端也显而易见，因此有必要对发回重审进行改进和完善。有人根据“民事程序选择权”理论，建议“在特定案件中增设当事人选择第一审程序或第二审程序的权利。对于一审判决违反法定程序，可能影响案件正确处理的，应规定当事人有权自主选择适用二审程序审理还是发回一审法院重审。”[7]肯定地说，这是一个好的建议和设想。但我们还认为不但要发回重审的法定情形做严格的规定和限定，还要规定在符合法定情形发回重审时，还应设另外一个具有选择性的程序，即二审法院在符合发回重审的法定情形，都可以在自行查清事实的基础上依法改判，而且更应该在程序上对发回重审的次数进行限制。因为只有如此，才能从根本上防止从一审到二审程序过程中出现的诉讼怪圈。
我们之所以主张要对“发回重审”做次数上的限制，是基于以下理由的：
(一)、从诉讼程序的基本价值──公正和效益的关系来考虑，只有对其做次数限制，才能协调公正和效益这两诉讼价值的取向。公正是民事诉讼(程序)首要的和最高价值目标, “诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利和利益的过程，它本质地要求将公正作为其最高价值。”这种“程序性和实体性权利和利益”的合理分配需要一系列的保障机制来保证其实现。二审程序也就具有这样的保障机能。如果在事实不清，证据不足，严重的程序违法等情况下凡轻易发动二审程序，可能导致出现这一种局面：二审终审过后，当事人的合法权益仍不得到合理的保护。于是，在这种情况下，立法者就在二审程序中设置了发回重审制度，以保护在特殊情况下，当事人能够在穷尽司法审判程序救济之前，合法权益得到充分保护。就如在
民事诉讼法中规定的对程序违法的案件发回重审，“既体现了对当事人权益的保障，又体现了对人民法院在诉讼程序方面要求严格执法。”
立法者通过在二审程序中设置的“发回重审”制度，来尽量保障当事人的上诉权和胜诉权，加强二审程序对当事人利益司法救济的功能，以维护程序公正。然而过多地不加限制地运用发回重审制度，就会导致诉讼成本的成倍成倍地增加。诉讼成本既包括法院和当事人的开支，如诉讼费用、代理费用、法院的人力与物质耗费等，也包括因诉讼导致的当事人的名誉损失。而诉讼效益是当事人和国家在诉讼活动中，以比较少的人力、物力和时间，获得较好的效果。合理的诉讼成本是取得理想的诉讼效益的公平条件[8]。不合理的诉讼成本(指过高的诉讼成本) 会直接影响到诉讼手段可利用性的充分发挥，进而对整个社会的权利保障的形成与运用起明显的消极制约作用[9]。这就是说，过高的诉讼成本，不但制约了诉讼效益的提高，而且还对程序公正价值的实现产生负面影响，无限制的发回重审，使案件无休止地在一审和二审之间来回折腾，不但给当事人带来了沉重的经济负责，甚至使当事人带来人身上和上的利益损失，而且迫使法院不得不重复投入大量的人力、物力和时间。这就使诉讼效益的价值追求完全让位于绝对公正的虚约目标。
