(二)最近的司法解释讨论稿
立法的笼统和缺漏给司法实践带来很大的困扰。为弥补这一缺憾，最高人民法院正积极制定《
公司法》的司法解释。根据最高院《关于适用“
中华人民共和国公司法”如何确定当事人民事责任的若干规定（第八稿）》（以下简称《若干规定（第八稿）》）第35条之规定，对于公司设立过程中所生的债，有专门筹建组织的，债务由该组织承担，发起人或股东负担连带责任；无专门筹建组织的，债务由发起人或股东承担，其费用从股份有限公司所募股金或有限责任公司股东的出资中支付；如果公司成立，债务由成立后的公司承担。公司设立过程中所生的债务损害公司利益的，公司有权向有过错的发起人或股东追索。
在我国的公司设立过程中，常设立专门筹备组织为公司设立所必要的行为，如从事筹资、刻制公章、设立银行帐户等活动。公司筹备处等是设立中公司的具体形态。从《若干规定（第八稿）》的上述规定来看，我国司法实践是采大陆法系国家的“同一体说”的，并且对公司成立前所生的债似采“公司全额负担说”。但是，令人感到缺撼的是，该《若干规定（第八稿）》对发起人的权限范围并没有明确限定。如果公司对发起人权限外的行为也承担责任，则易于伤害公司成立时的财产基础，也不利于对发起人行为的约束。笔者认为，《
公司法》应在交易安全与第三人的保护以及公司内部对发起人权利的制衡与公司财产充实的问题找到平衡点，发起人的权限范围应当尽可能明确，发起人权限范围外的行为所生债务，并不当然归属于成立后的公司，可类推适用无权代理的规定，公司可以追认；或基于民法的外观法理,为保护善意第三人的信赖利益，类推表见代理或表见代表的规定，首先由成立后的公司承担,而后向发起人追偿(我国《
合同法》第
48、
49、
50条)。除上情形，发起人权限范围外的行为后果，应由发起人合伙连带承担。
按“同一体”理论，公司设立过程中所发生的债权自然转由成立后的公司承担，不需要特殊的移转手续。如果发起人已与债务人约定该债应向公司履行的，则较为明了，债务人应直接向公司履行。如发起人与债务人没有约定，则债务人应当向发起人或股东抑或公司履行？《若干规定（第八稿）》第37条为发起人或股东设定了向相对人通知向公司履行债务的义务，以及发起人或股东未为通知，债务人向发起人或股东履行的权利；如果债务人向发起人或股东履行，公司有向发起人或股东追索的权利。笔者认为，在上述情形下，如果发起人或股东未为通知而给公司带来损害，公司可以追究发起人或股东违背勤勉义务的赔偿责任 ，发起人或股东应承担公司行使追索权而支付的费用。
五、结束语
公司成立前所生的债如何承担涉及到对交易安全与第三人的保护以及公司内部对发起人权利的制衡与公司财产充实的问题。英美法系基于“公司本质上是合同性” 的认识，对于公司成立前所生的债由发起人承担，公司可以通过合同的更新的方式继受该债权债务，同时辅之以普通法的衡平观念，在例外的情形下使发起人从该债中脱身而出，由成立后的公司直接承担该债权债务。这一作法赋予了法官较大的合同解释的权利，容易造成当事人权利义务不确定，危害社会经济的稳定。大陆法系国家一般采“同一体说”，设立中的公司实质上是成立后的公司的前身，两者是实质的同一体，发起人既是发起人合伙中的成员，又是设立中公司的机关。发起人权限范围内所为行为的法律效果直接归属于公司，并不需要特殊的移转手续。
