|
三、大陆法系国家的同一体理论
(一)同一体说
1、发起人的地位——设立中公司机关说
无论是有限责任公司的发起设立还是股份有限公司的发起设立或募集设立，发起人在公司设立过程中都充当着重要的角色。发起人的法律地位如何，涉及到在公司设立过程中由发起人产生的权利、义务的归属和责任承担的问题。发起人的法律地位与公司成立前所生债的承担是一个问题的两个方面。
为解决公司成立前所生债的承担的问题，大陆法系国家和地区的理论界曾作过许多努力，提出过无因管理说、为第三人利益契约说、代理说、继承说、设立中公司机关说等学说，而以设立中公司机关说为现在的通说。
设立公司之初，发起人总是要基于以设立公司为目的的合伙协议来进行公司的筹划和设立活动的。因此发起人之间首先是一种合伙关系，发起人之间签订的发起人协议的性质属于民法上的民事合伙协议。另一方面，作为团体根本规则的公司章程的订立，表明具有社团性质的设立中公司 的出现，全体发起人亦随之成为设立中公司的成员。从发起人与设立中公司的关系来看，发起人属于设立中公司的代表机关和执行机关。 综上所述，发起人的法律地位可以概括为：发起人既是发起人合伙中的成员，又是设立中公司的机关。
由于公司以设立登记为公司成立取得法人人格之时，传统理论认为，设立中公司在性质上为无权利能力社团 。新说认为，设立中公司类似自然人的胎儿,虽然没有法人人格,尚无作为公司的权利能力,但自发起人制定公司章程始便出现了公司的萌芽,基于设立中公司本身之需要和社会秩序的安全性，则有承认其有一定的法律地位或权利能力的必要，当然此时其权利能力的范围比登记成立的法人的权利能力要小，且其权利能力在公司登记成立前处于停止状态，于公司登记成立时其权利能力溯及以往，如公司未能登记成立，则其权利能力溯及消灭。 发起人属于设立中公司的机关，代表设立中公司的权利、承担设立中公司的义务，办理公司筹建事宜。设立中公司实质上是成立后的公司的前身，两者是实质的同一体（同一体说）。 随着公司的成立，公司取得法人人格，公司设立阶段的法律关系即成为公司的法律关系，发起人发起行为的法律效果则直接归属于公司，并不需要特殊的移转手续。
根据上述理论，设立中公司是公司的萌芽，在其生长的不同阶段，会出现不同的法律关系。首先，设立中公司的对外关系是以公司成立为前提条件的，所以说对外关系中的权利义务的归属，在未确定公司成立与否之前是不确定的。如果公司不成立，其萌芽也就毫无意义，发起人也自然丧失其设立中公司机关的法律地位。这时，法律为保护债权人等利害关系人的利益，依据发起人合伙这一法律地位，规定设立行为的一切法律后果均归于发起人合伙，即公司不成立时，一般是根据发起人合伙这一法律地位来追究发起人的责任、解决设立行为遗留的问题,发起人对设立公司所产生的债务和费用以及股款的返还负连带责任。其次，如果公司成立了，由设立行为产生的权利义务，依照发起人的另一个法律地位——设立中公司机关，以及设立中公司与成立后公司同一体论，可以原则上推定归属公司。
设立中公司的理论在实践上的主要意义，在于解释为何公司成立后须承担设立行为所发生的债权债务，有利于稳定社会交易秩序以及保护第三人的利益。发起人作为设立中公司的机关，其在公司设立过程中所为的行为后果由成立后的公司承担。但是，如果对发起人的权限不加以任何限制，公司成立前所生的债都直接由公司承担，有可能使发起人滥用权限而损及公司成立时的财产基础。因此，大陆法系国家对发起人的权限都加以某种限制。
|
