公司成立前所生债的承担
肖志刚
【全文】
公司成立前所生债的承担
肖志刚
内容摘要：公司成立前所生债的承担关涉对交易安全与第三人的保护以及公司内部对发起人权限的制衡的问题。本文面对在司法实践中遇到的“公司成立前所生债的承担”问题，从各国立法例以及学理、我国学者的论述以及司法实践中作法等多个层面展开论述。作者认为，在我国公司立法及司法实践中，应在交易安全与第三人的保护以及公司内部对发起人权利的制衡与公司财产充实的问题找到平衡点，发起人的权限范围应当尽可能明确，为公司设立所必要而在公司成立前所生的债，应由成立后的公司承担。发起人权限范围外的行为所生债务，并不当然归属于成立后的公司，可类推适用无权代理的规定，公司可以追认；或基于民法的外观法理,为保护善意第三人的信赖利益，类推表见代理或表见代表的规定，首先由成立后的公司承担,而后向发起人追偿。除上述情形，发起人权限范围外的行为后果，应由发起人合伙承担。
关键词：发起人 同一体说 发起费用 公司成立前所生的债
一、引言——问题的提出:公司成立前所生债如何承担?
公司设立是一个过程，发起人在公司设立过程中扮演着重要的角色。在公司登记注册之前，围绕着公司设立事宜发起人与第三人之间订立了许多合同，产生了诸多债权债务关系。在公司成立前发起人支付的设立费用，于公司成立后,可否或如何向公司追偿？如果公司不成立，公司成立前所生的债由谁承担；如果公司成立，公司成立前所生的债是否自然由公司承担，发起人还有无责任？
对于上述问题的解决，略有涉及的是我国《
公司法》第
92条第2款和第
97条第1项。依上述规定，股份有限公司的创立大会应当对公司的设立费用进行审核；股份有限公司不能成立时，公司的发起人应对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。《
公司法》对有限责任公司成立前所生的债如何承担的问题未有片言规定，而且对股份有限公司成立前所生债于公司成立后如何承担的问题也缺乏相应的规定。立法的疏漏给司法实践带来很大困扰，同时实践中的许多做法在法律上的效力也有很大的不确定性。因而对“公司成立前所生债的承担”这一问题加以探讨，将有助于我国立法与司法对这一问题的规定与实践更为完善。
公司成立前所生债的承担关涉对交易安全与第三人的保护以及公司内部对发起人权限的制衡的问题。本文面对在司法实践中遇到的“公司成立前所生债的承担”问题，从各国立法例以及学理、我国学者的论述以及司法实践中作法等多个层面展开论述。
二、英美法的处理方式
（一）一般原则
美国《模范
公司法修正本》第二章第四节规定，“一切人明知根据本法某家公司尚未组织而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动，则这些人应连带地并且也是个别地承担因上述商务活动而引起的一切责任”。其理论根据是在公司成立前，发起人类似于合伙关系。因为发起人与公司的关系是先有“代理”，后有主体，代理不能先行约定尚未出现的主体的义务，所以公司登记注册之前由发起人签订的合同起初并不是公司的合同，对公司并无拘束力。如果发起人代表拟设立的公司签订合同，则发起人必须就有关合同负个人责任。
