波斯纳将法官自由裁量权比喻为“黑箱”，他认为黑箱里的东西和成分复杂多样，法律也许只是其中的一小部分。法官在把待决案件投人自由裁量的黑箱里以及最后得出判决的过程中，法律也许只是用来帮助确定一个起始方向并提供具体的原始材料，许多非法律性的成分在黑箱里起着重要作用，它们影响甚至决定自由裁量的结果，同案的被告得到不同法官的不同处理就充分说明非法律因素在决定被告命运中所起的作用。
　　现实主义法学家弗兰克的司法判决公式更好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响，他的公式是：S（围绕法官和案件的刺激）×P（个性）＝D（判决）。弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定，在中国，根据形势判案是官方认可的，同样的罪行，严打时期比非严打时期处罚更重，外部压力----特别是来自政治利益集团的压力，人情关系等等往往也是左右法官自由裁量的方向，法制不健全、司法不独立的国家，法官尤其容易屈从于这些压力，关于这一点，中国的“地方保护主义是最好的说明。
　　既然有“黑箱”和“漏洞”存在，既然法官生活在现实生活中，我们就不可能回避这个现实，我们无法避免法官在行使自由裁量权时，会自觉和不自觉地将自己愿望和目的“插入”制定法中，也就是说将法官的主观因素变形、转嫁到法律中，这是我们必须正视的问题。正因为法官自由裁量权之行使有甚多的非法律因素，暗藏着法官玩弄法律从而滥用自由裁量权的危险，因而我们必须考虑认真对待和考虑这个问题，我们肯定法官的自由裁量权存在有一定的价值，但犹如童子操刀，弄不好，不但不能自卫，反而祸及自身，关键的问题是如何防止法官自由裁量权不被滥用。　
　　从理论上说，自由裁量权并非是绝对的自由裁量权，而是一种相对的自由裁量权。法官的相对自由裁量权必须是对规则的尊重，它只有在严格的规则不明确时进行漏洞补救以及含义不明确时进行补充性的抢救。因而，它不能超越制定法，也不能超越司法解释。绝对的自由载量其实质是人治而非法治，以此为基础不可能建构真正的法治。因此，自由裁量权是相对的，法官并不享有绝对自由的裁量权，公平、正义等价值观念、公众期待、人大监督、法律法规、成文或不成文的规则等等都是法官在行使裁量权过程中必须考虑的因素，而所有这些都在一定程度上保障了法官自由裁量权的正当性。马克思曾经说过，法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。在理解的过程中，法官的主观能动性显而易见。总之，法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体判决当中，在没有制定法或者司法解释予以限定的前提下，法官无法在明文规定范围内求得一个准确的答案，此时极大地发挥法官的自由裁量权才有余地。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 页 共[7]页