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[个案2] 1996年5月，新沂市黑埠乡桃岭村组郑景贵夫妻来到乡法律服务所，诉说他家的七只小鸭被本村四组徐止勤于13日早上逮去家啦，徐家不承认，并说他家于12日也少了七只小鸭。经了解，徐家的鸭子一直圈养，不识唤，而郑家的鸭子已放养十多天了，晚上一唤，鸭子都能自己找回家。掌握这些情况后，熊良会同志（调解员）找徐家谈话，但徐家态度强硬，熊良会同志决定采取把鸭子放出来，让它们自己找“家”。
鸭子来到门外的沟里，真是如鱼得水，七只小鸭游来游去，3个小时过去了，鸭子始终不肯上来。天色也渐渐地黑了下来，鸭子好象有些倦了，爬上来走到东边场上，象睡觉一样，又等了半个多小时，天完全黑下来……，徐良会同志要求围观的群众距离鸭子30米，让鸭子自找家门。这时围观的群众达100多人，都在为郑、徐两家捏把汗，鸭子到底能找到谁家呢？
……从这条小沟到郑家至少有一里半路，而且弯弯曲曲有多条路口，7只小鸭在没有干扰的情况下，排成队似的直往北跑，全都从郑家大门的底下钻了进去，徐家再也无话可说[45]。
此案如果通过诉讼解决，法院按程序操作，将会采“谁主张，谁举证”的诉讼原则要求郑家举证。可以相信，郑家在买鸭时根本没有想到要开发票，而且，即使郑家买鸭时开了发票，未必会想起在鸭的翅膀标明“郑记”二字，同样无法证明徐家的鸭“姓郑”；再者，鸭子已被徐家所实际占有，按法律上的“占有”推定“所有”原则，如郑家不能证明鸭子为自己所有，鸭将会被判定为徐家所有。程序的机械性和局限性在此一览无遗。问题的核心在于民间的智慧和生活的经验是诉讼程序所无法全部容纳的。其次，从诉讼成本角度考虑，若本次纠纷走完全部诉讼程序，一审、二审还有执行，当事人所花费的私人成本以及国家所化费社会成本，恐怕是七十只鸭子也换不回来的。
二、民间调解的价值：理论分析
民间调解与诉讼有一种互动关系。民间调解是以强大的司法权威作为后盾的，司法裁判如果不能依法断案，翻手为云，覆手为雨，使债务人可能通过诉讼得到甜头，债务人对在法院外解决纠纷将失去兴趣，法院外纠纷解决机制难有存身之所。法院如果严格依法办事，会使民间对于纠纷如何解决有一个合理的预期。这种合理的预期相应地会成为法院外纠纷解决方案的准绳，使法院纠纷解决的结果向“法律的准绳”靠拢。相反，法院的裁判程序——不包括法院的调解程序——如果奉行调解原则，就会出现法院的裁判脱离法律，左右摇摆，导致法院外纠纷解决机构失去了准绳，无所适从。法院一方面作为一个法律纠纷的处理机构存在，更重要的是作为一个民间纠纷解决机构的指引者和监督者身份存在。作为指引者的法院，必须为民间纠纷处理机关树立明确的、不可撼动的准绳。作为监督者的法院，必须通过司法复审程序将民间的以及行政的纠纷解决机构置于自己的鹰爪之下。
诉讼解决纠纷自有其制度优势，司法严格的程序规则被用来保证判决的公正和权威性，然而司法的劣势也由此则生。司法讲究程序和从容，程序的特点是照章办事，死板、僵化，有时不尽人情。[46]司法如过于因情而异，则法律将被扭曲。一起纠纷通过诉讼程序，没有一年半载很难定案，一场官司缠上三年五载早已不是新闻，诉讼令人头痛，此是一个原因。此外，诉讼是一种正式解决，其特点时常表现为一刀两断，缺乏柔和性。判决虽从表面上断决了纠纷，往往又埋下新的纠纷种子，一有机会，就会烽火重燃。同样是一起纠纷，如果是私了，它可以是这样：上午发生纠纷，中午热心肠的邻右就可能出面调处，晚间，干戈也许已化为玉帛。民间调解的价值在于能够迅速解决矛盾，而且由于双方未撕破“面皮”，正常的邻里关系和商业关系得以维系。
在解决纠纷方面，民间调解不同于法院诉讼还在于责任形式、运用手段的灵活多样上。例如，民间可以“劳务抵债”的形式有效地解决债务纠纷，而法院的判决中却严格禁用这一“民事责任”形式，否则就是将债务人变成“债奴”。
法官作为国家官员，是以国家暴力作后盾，被告不到庭，法官可将其拷上大堂或缺席判决。司法有其尊严，法官不可以自贬身份，送法上门，法官更不应为解决纠纷而无原则地调处。法官无原则地调处，表面上解决了纠纷，实质上是以损害司法的尊严为代价。民间调处则无这些限制，由于是民间行为，即使一定程度上的不合法也与司法尊严无涉。邻居大嫂们可以“不讲原则”地“送法”上门，为解决纠纷打下感情基础，甚至可以赔一方当事人淌泪抹眼，而司法有时是难以相信眼泪的。
诉讼是以正当的程序来追求公正的结果。由于在法律疑难案件中，结果是否公正并无客观度量的标准，故此，法律为法院设置了最为苛刻的程序规则，将诉讼程序的正当性建立在程序正义之上，以程序规则排除法官恣意妄为的可能性，即法官被要求按严格的程序规则进行生产（发出裁判），以正当程序确保法官恪守中立。国民不分贵贱，一视同仁。民间自治、自决过程中仗势欺人、“拳头里面出真理”的现象得以杜绝。问题的另一面是，程序以金钱为代价的，财力雄厚的当事人往往通过聘请优秀的律师玩弄程序规则于股掌之间，通过程序拖垮另一方——美国发现程序肥大化的一个原因就是律师希望以发现程序拖垮对手，由此导致另一种形式的恃强凌弱，即经济上的恃强凌弱。民间调解优先考虑结果正当而非过程，将结果正当建立在“双方自愿”、“不服可以不从”之上。“不服可以不从”意味着给当事人以选择的机会，由当事人综合诸多因素——结果的可执行性、双方关系的维系、诉讼之成本、胜算之概率——进行综合算计、衡量，选择最优方案。调解与诉讼相同，要求第三方保持中立，这一要求在诉讼中是通过决定者的资格认定（法官资格）、人身保障（终身制）、回避制、分权制衡、公开听证等等制度保障的。调解过程中第三方的中立性则是通过选择来实现的。一个最终被双方所接受的调解人必须持中间立场，否则难以为双方所接纳。在调解过程中，调解人如过于偏离中间立场，当事人可以用拒绝调解这种“以脚投票”的方式表达意见。然而，由于选择的局限性——大家都不愿出头——自愿原则难以坚守，调解人可能利用事实上的力量左右调解方案。调解过程中的这种事实上强制如不纳入国家正式制度的视野并受国家正式制度笼罩和抑制，调解的自愿最终难以保障，最终演成弱肉强食的格局。
程序的一个功用是重塑“过去”，经过程序加工的“过去”才成为确定的过去。这意味着在程序中，事实上的过去和程序上的过去并存，并发生着由前者向后者转化。程序操作出来的真实属于“程序的真实”，其特点是通过证据的相关性原理将不相干的证据排除于程序之外，防止不着边际的证据给法官形成沉重负担并误导法官，其弊端在于人为地割裂复杂的社会关系，具有机械性和局限性。程序通过举证责任的分配制度防止互相扯皮，困境在于举证责任分配并无明确可行的规则，最终由法官自由裁量分配，出现强权就是真理的偏差。程序不相信天理和良心，防止有人昧着良心说话，其弊端在于怀疑一切，漠视人有多样性这一客观事实。程序原则上不相信过去的经验，过去的经验不能用来证明现在的事实，不能因某人是个惯犯即推定他为现行犯，因为经验并不总能上升为规律，完全可能因为例外的出现而呈现偏差，但问题是舍弃经验又非常可惜，因为经验时常又确实是可靠的。程序操作过去依赖于证明，未经证明的事实视为不存在的事实，以防“莫须有”式的凭空捏造，问题的另一面在于，事实并非都是可以证明的，将未经证明的事实一律推定为不存在的事实让人觉得天理不彰，恶无恶报。
调解操作过去往往与此相反。调解人强调“人不能不讲良心”，否则会有报应（威慑）；即使没有证据，也不能不认账，恩将仇报（感化）；“人”不能睁眼说瞎说，否则将来谁敢理你？（制裁）。调解所依赖是实践经验，所追求的是实质正义和多快好省，所凭借的是公理、良心。调解所倚重的是感情、感觉，程序倚重的是理性和理论。如果我们不带任何感情上的偏好和观念上的教条，就会发现在法院的程序正义与民间调解的实质正义间很难作伯仲之分，而且从各国发展趋势来看，两者有相辅相承、互相融合的动向。对于纠纷解决系统的构造而言，关键不在于两者之间的取舍或侧重，而在于如何将二者打通、勾联。
如同季卫东教授所言，程序参加者如果完全缺乏立场上的对立性和竞争性，就会使讨论变得钝滞，问题的不同方面无法充分反映，从而影响决定的全面性、正确性，而且对立面的竞争活动意味着不同的目标追求，这种竞争机制会强化参与者的动机，促进程序改善，但这并不是意味着程序排斥协商的可能。
对立面设置的目的在于制造一种对立竞争机制，利用人类的好斗本能，使双方发生直接碰撞、抵砺和竞争，使涉案信息——包括证据、理由等——从不同的角度被挖掘、阐发，取得一种兼听则明的效果。 对立面设置的流弊在于当事人间形成争斗的伤痕，关系难以修复。依靠对立面的设置来运行的诉讼程序适合解决那种具有临时性、单一性、偶然性社会关系所发生的纠纷。这类纠纷中，当事人之间关系属“一次性”的——如食客与酒家之间，乘客与“的哥”之间，双方无须顾及“将来”。对于长期性的（如家庭关系）、综合性的（如团体与成员间关系）、难舍难分性的（如不动产相邻关系）社会关系所生之纠纷，以设置对立面的诉讼方式来解决，远非明智之举。
调解与诉讼恰恰相反。民间调解从本质上排斥竞争，鼓励合作，奉行“和为贵”的原则，将对话建立在协商的基础之上。在寻找事实真相的同时，更强调将来关系的发展。调解立足于调和双方的姿态而不去设置敌人；尽可能将双方从对立、紧张的状态中解放出来而不蓄意制造紧张局势；为防止纠纷漫延扩大，调解并不追求事实的水落石出——如有必要则不惜忽略甚至隐瞒真相；为协调双方的立场，调解远离概念和本本，着重于双方实质利益的衡量。据季卫东教授分析，调解的这些特性可以促成实体法的发展。[47]
程序规则主要用来保证作为裁判者的法官在作出裁判时能够得到充分、准确的信息。从这一点来看，法庭是一个相对封闭的信息交流空间，各种信息流按程序规定的管道向法官的大脑里流淌，这在英美式的陪审团审理案件中最明显不过。陪审员开庭之前，脑子里对案情一片空白，开庭过程中各种信息按程序规则不停而有序地向陪审员灌输，审理结束后陪审团即该依据其刚刚获得的信息对案件下裁判。
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