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《评“首请不拒”》

  第四,焦先生误解了法理。“法律未禁止即意味着许可”,其意义在于划分出两块区域——强行法与任意法。任意法是授权法,即当事人在不违反强行性或禁止性法律条款时可以意思自治。这一法理的功能在于对静态法律体系进行描述和周延,而非对社会动态发展过程中新生社会关系的法律确认,所以,不能根据“法律未禁止即意味着许可”就推断出当事人享有权利。
  第五,“首请不拒”的前提在实践中不能确定。焦先生定义的“首请者”是在“法律没有明文规定禁止”,并且“‘无先例’可援”的情况下,第一个向法院提出诉讼请求的人。但如何确定“首请者”?中国大大小小有三千多法院,每年审理的案子难以计数,如果异地而居的当事人均向法院请求“首请权”,如何判别其先后?若是连基本前提都无法保证,“首请不拒”又怎么能实现?
  第六,如果焦先生提出的“首请不拒”可以实行,那么“首请者”应当享有“首请权”。这种权利在我国法律体系中会处于什么样的位置?是宪法中的权利?还是民法、刑法、行政法等等部门法中的权利?焦先生似乎想将其定位于宪法。然而,宪法赋予权利也是以明文规定为前提的,怎可采用“首请不拒”的方式确立?焦先生还认为,“如果答应了此项权利确实会带来负面效果,立法要立即跟进,下不为例,将其明确列入法律禁止的范围之内。”试问:中国大陆属成文法而非判例法,法官必须严格遵照法律的规定审判,作为初审法官更是如此,何来第一审的造法权利?其与立法者的关系岂不本末倒置?由此看来,焦先生对我国法律体系、法律文化的认识还需进一步加强。
  焦先生还有一条理由,即应当对第一个“发现权利”的“首请者”给予奖励,因为其发现应同科学发现一样受到社会的鼓励。
  社会科学发现与自然科学一样,于人类社会的进步文明有巨大的推动作用。最典型的明证就是股份有限公司。马克思对此曾感叹道:“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能修铁路的程度,那么恐怕直到今天世界上还没有铁路,但是,集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了”。然而以此作为奖赏“首请者”的理由是否合适?未必!


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