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谁能抢走哈利·波特?

  换言之,商标使用者对商标的使用仅仅是一种事实状态,这种事实状态并不天然的具有排他性的独占地位,使用者如果想获得这种独占的权利,他就必须注册。不注册就无权利可言。
  反过来说,如果不注册就可以得到法律对于排他性权利的承认,那么为什么非要注册?如果就像自己口袋里的钱,不注册别人也绝不可能“抢”走,你告诉我经营者提高商标保护意识的好处在哪里?
  然而不可否定,已经使用的商标在使用过程中不可避免的累积起巨大的市场价值。如果使用者就是偏偏不去注册,“抢注者”以极低的成本通过注册得到这一笔利益,这个便易是不是占得太大了点?这个结果应该完全归结于使用者的“不注册”的过错去承担吗?换言之,“注册”是否是使用者的一种残酷的义务,如果不履行就会遭到全部利益的丧失,作为法律对其的惩罚。
  换一种思维看,“权利”的重心是落在一个“利”上。利一定是在使用中形成的,一个商标如果不使用就不会构成一种利益。从这个角度来,商标成其为一项财产权,依赖于使用者的使用行为。在注册和使用之间,英美国家的商标权制度则明显偏向使用者,商标专用权是明确界定给第一个使用者的,注册只不过是一个备案的和补充的程序,而非权利获得的神圣途径和先要条件。先使用者可以对抗和排除抢先的注册者。这种产权逻辑下的“抢注”就是名副其实的“抢”了。当然这个对抗也并非没有限制。以美国为例,注册者注册并连续使用商标5年而没有来自先使用者的反对,便可以无疑问的取得商标权。
  这里反映出英美法系经验主义传统的一个特点。它更加强调权利是在历史当中生成的,强调权利并非一种严格的和绝对的形式主义的概念,而是扎根在传统的土壤之中的庄稼,我们收获的稻米也许参差不齐,但不能为了一种观念上的整齐划一而去割裂权利的历史根源。在英美的财产权逻辑中,不可能有一种权利是横空出世的,是没有历史渊源而仅仅依靠一个理念和推理就可以化为人形。在这种制度下,不可能接受一个注册行为就让商标最初的使用者完全出局,让当初设计和推广这个商标的一切努力从法律的视野当中消失。
  就在电影《《哈利·波特》尚未拍摄之前,居住在美国加州的斯蒂芬先生曾一口气注册了相关的107个域名。他并不打算运作任何网站,只想将域名卖给时代华纳公司。经过世界知识产权组织的裁决,时代华纳公司夺回了这107个域名的使用权。
  我国去年底修改商标法时,坚持了“注册主义”的商标权原则,但明确规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”(第31条)。这就明确了“抢注”的非法性质,以此作为对注册原则的一个补充。本文提及的哈利·波特商标注册申请,便可能遭遇原作者、电影公司及其他拥有未在中国注册的哈利·波特商标或其他在先权利的主体提出的反对,并将因其反对而使两位女孩美梦落空。


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