谁能抢走哈利·波特？
王怡
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时代华纳公司根据英国作家女罗琳的小说《哈利·波特》改编的电影，一年来风靡全球，连比尔盖茨最近出席一个国际展览会，亦以哈利·波特的化妆形象出场，可见其魅力与市场号召力。据报道，这部大片在中国公映后，两个颇具商业头脑的武汉女孩，日前将哈利·波特及其拼音缩写申请了商标注册。两个女孩花了2000元，以个人名义申请注册服装类的哈利·波特商标。
多年来法律界对于商标抢注持有不同看法，一种意见认为其属于不正当的竞争手段。这里暗含的一个立场是已经使用的商标即便没有注册也应该是属于使用者的财产或权利。这个逻辑一面与我国商标法所采取的“注册”原则相背离，一面则与未注册商标的经营者缺乏商标保护意识的理由一拍即合。所以另种意见以为“商标抢注”是一种不准确的说法，既然法律规定注册是获得商标财产权的唯一手段，未注册就等于放弃，注册就是一种正当的先占。
因为“抢”是一个对财产名分带着先验性界定的评价，只有在法律上确定了被抢的东西是名分已定的财产权，而非山上的野兔，这个“抢“字方可成立。比如我们在公共汽车上占那些名分未定的座位，尽管通常也说“抢位子”，但这个“抢”字用在此处则是不严谨的，不应具有法律上的褒贬含义。因为座位的使用权将当然归于第一个占到位子的人。
对商标抢注的不同态度，实质上指向的一个问题是：权利是如何形成的？
商标专用权作为一种没有物质载体的无形财产，如果我们不考虑产权制度的介入，我们发现它的使用者在事实上无法排除其他人的使用，也无法独占商标的文字或图形。当一个经营者使用了某个词汇后，所有的其他人就不能再在相同范围内使用。这在本质上是一种垄断，这种垄断是在自然状态下无法理解和令人接受的。它不像物质财产的占有，一旦占有就构成了事实上的垄断，和对他人的排斥。这种物质财产的独占即便在自然状态下也具有相当的合理性。因此商标的使用者要对商标拥有一种独占的和排他的专用权，或说商标对使用者而言要成其为一项财产权，仅仅依靠使用者在事实上的使用是无法实现的。凭什么你用了我就不能用呢？所以它必须依赖于一个财产权制度的介入，这个财产权制度必须对于权利的取得规定一套正当的程序，通过正当的程序性来为独占的权利命名和施洗，也通过这套正当的程序来说服其他人。
商标专用权的取得，对这套正当程序的依赖程度远远高于物质形态的财产。这套程序就是申请在先的商标注册制度。我国的
商标法二十年来便采取这套财产权程序。这是大陆法系国家在商标权取得方式上的一个特点，即权利是通过正当的注册程序而形成的。
