在审判实践中有争议的还有一个侵权行为与违约行为竟合的问题。通说观点认为，对于竟合当事人有选择权。可是这只是指第三人过错的情况，前面我们阐述了刑事行为的性质，刑事行为是不属于第三人的过错的。如果当事人选择了追究违约行为，而违约人以不可抗力抗辩，如其没有过错，那么其抗辩事由是成立的，受害人不能以违约人违约得到救济。
① 参见《国际比较法百科全书·侵权行为·程序问题》 王敏远译 载中国人民大学法律系民法教研室：《外国民法论文选》1984年印行 第465页。
② 沈宗灵主编 《法理学》第490页 北京大学出版社出版 。
③ 肖建华 《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》 法学研究 2001年第二十三卷第六期 第61页。
④ 参见陈绍斌 《被害人由于犯罪行为遭受损害之司法救济》 重庆审判 2001年第二期 第31、32页。
⑤ 例如刑事诉讼的证明责任的证明标准与民事诉讼的证明责任的证明标准程度不同，刑事诉讼的证明标准的程度高于民事诉讼的证明标准，而在刑事附带民事诉讼中，如犯罪行为嫌疑人的行为不构成犯罪，其附带民事诉讼亦不成立。
⑥ 肖建华 《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》 法学研究 2001年第二十三卷第六期 第65页。
⑦ 2001年10月24日的《今日说法》中国中央电视台。
⑧ 值得注意的是，对一些特殊的经济交易活动，如有偿的保管合同，当事人所负的注意义务不是一般人的注意，而是善良之人应负高度谨慎的注意义务，这注意义务的区别在于对善良之人应负高度谨慎的注意义务适用的是过错推定原则。
⑨ 对于履行职务行为和代理行为之间的关系，有不同的认识，一种观点认为履行职务行为和代理行为是截然分开，即履行职务行为是一种代表行为，而不同于代理行为。我们认为代理行为中应包含履行职务行为，即履行职务行为是一种特殊的代理行为。
⑩ 这与行政诉讼不同，行政行为的合法性将直接关系到当事人权益的合法性。所以当行政诉讼开始了，民事诉讼必须中止。
对先刑后民的认识
江津市人民法院研究室 刘剑云
同一行为因违反刑事法律的规定应受刑事制裁，又违反民事法律的规定应赔偿因其行为给他人造成的损失，是两种不同性质的责任。行为人要对这一行为分别承担这两种不同性质的责任，已经得到了各国的普遍的承认。①根据司法分工的原则，如同民事诉讼不能以民事法律去认定行政行为的合法性一样，民事诉讼不能以民事法律认定刑事犯罪行为。这两种责任的承担就产生了两种诉讼的顺序问题。从责任的角度来说，刑事责任是公法责任，民事责任是私法责任，两者在法律的强制程度、责任的功能性质、确定责任的原则、责任的承担方式、责任的构成要件等等都不同。所以刑事责任的承担应优于民事责任的承担。从诉讼的角度来说，以国家公诉机关代表国家利益和社会公共利益提起的刑事诉讼，其主要任务是保证人民法院准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。而以解决私人纠纷为主要目的的民事诉讼是保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护国家、集体、个人的权益。具体来说，两种诉讼的方式、证明责任的承担、证明责任的标准等等都不同，严格来说，这些对刑事诉讼的要求比对民事诉讼的要求要高的多。因而刑事诉讼与民事诉讼产生的结果是不一样的，即通过刑事诉讼认定的事实可以直接作为民事诉讼的定案依据，而通过民事诉讼认定的事实在刑事诉讼中须质证后才能作为定案依据。从先公法后私法的原则出发，确立了先刑后民原则。
对先刑后民的解释目前有狭义和广义的两种，从狭义的方面来说，先刑后民是指犯罪嫌疑人在进行犯罪行为过程中造成他人损害的，应该先进行刑事诉讼，待刑事诉讼终结后再进行民事诉讼。从广义的方面来说，先刑后民是指人民法院在审理民事案件过程中如发现该民事纠纷中有犯罪嫌疑的，或犯罪嫌疑人在进行犯罪行为过程中造成他人损害的，应该先进行刑事诉讼，待刑事诉讼终结后再进行民事诉讼。其实，这两种解释在审判实践中是有问题的，狭义的解释的范围太小，不足以体现先刑后民的原则的精神，而广义的解释的范围太大，不利于及时保护当事人的合法权益。然而如何给先刑后民的概念一个正确的内涵，既确定先刑后民的适用标准，对审判实践是颇有益处的。
在审判实践中，刑事责任与民事责任的交叉表现在两个方面：一是刑事责任与民事责任的聚合，即行为人既是承担刑事责任人又是承担民事责任人。这种情况表现为两种，一种是行为人既承担刑事责任又承担全部的民事责任，二种是行为人承担刑事责任的同时，又承担民事责任的一个部分，也就是说，刑事责任承担人与其他民事责任承担人共同构成侵权行为人，成为造成他人损失的共同原因或混合原因。二是刑事责任人的行为是造成他人致人损害的原因。也就是说，是刑事责任人的行为是他人违约或侵权的原因。简而言之，就是刑事责任承担人的行为是民事责任的发生的直接原因和间接原因问题。在处理此问题上，有两种观点，一种认为从法律事实的同一性去判断刑事责任与民事责任交叉的情况下适用先刑后民的原则。另一种认为从法律关系的同一性去判断刑事责任与民事责任交叉的情况下适用先刑后民的原则。前面一种观点即为先刑后民的原则的广义的解释，不利于及时的保护受害人的合法权益。
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》法释【1998】7号中第
十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。这说明我国司法部门对先刑后民的适用标准是以刑事案件与民事案件是否为同一法律关系。法律关系是指根据法律所结成的权利－义务关系或权力－义务关系。②所说同一法律关系是指根据法律所结成的同一权利－义务关系或权力－义务关系。具体来说，是指依据刑事法律所产生的权力义务关系与依据民事法律关系所产生的权力义务关系具有同一性。该同一性表现为三个方面：1、主体。刑事责任承担人即为民事责任承担人。2、客体。这里的客体是指法律关系主体的行为。刑事法律关系的主体的行为即是民事法律关系主体的行为。3、内容。刑事法律关系内容与民事法律关系的内容是一致的。这里的内容主要是义务。也就是说行为人既违反了刑事法律所规定的义务，又违反了民事法律所规定的义务。法律关系的同一性这种表述是比较准确的，然而还不能含盖所有的应先刑后民的情况，对于请求权竟合的情形，既刑事责任承担人的侵权行为与合同当事人的违约行为竟合的情况下，如当事人选择了追究违约行为，合同当事人是不能以先刑后民来抗辩受害人的请求的。这就是说，这里的同一法律关系是受当事人的请求的法律关系限制的，而不以法院的判断为标准。人民法院的判断是以刑事法律关系为标尺，用当事人的请求的法律关系来对比，看看两者之间是否为同一法律关系。
