事实上在我到德国之前，我看了很多介绍德国法的书。看比例原则，我老是觉得特别烦，他到底是在讲什么，反而是一堆什么权利，什么权利，把他背下来就好，但是事实上我跟各位讲，比例原则那么多原则，最后的重点就是最后一个狭义的比例原则，就是两个法益的衡量。而德国的特点是两个法益的衡量就是具体的法益的衡量，怎么样在具体的案件中，为两个法益寻求和谐，这就是我所讲的具体的和谐原则。而这种具体的和谐原则在德国不仅是表现在基本的权利领域，也表现在
宪法的所有领域中。因为在德国来讲，讲授
宪法时分为基本权利和国家组织法，不仅在基本权利领域中会碰到两个权利的冲突的情况，在国家组织法中也会碰到两个条文在某种情况下相互冲突的问题，这种冲突的问题，你也要衡量哪个条文更为重要，事实上比例原则就是在问到底哪个重要的原则，法益衡量的问题。我在这边文章中提到这样一个看法，将此原则与中国的中道思想联系起来提一点自己的看法。我觉得这两个有非常相近似之处。中国讲的中道也是两个终点取一个叫做中，那是必须随时应变，变就是中。我想德国讲的比例原则的特点就在这里。这是我谈的第二个部分，有关防御权的结构问题。由这个防御权的结构，就像我刚才讲两个法益的衡量，事实上防御权要求国家有所不为，要求国家有所作为。
第二个部分是关于国家保护义务的结构，我就不想多谈，我想特别说的一点是，我在这边把有关保护义务的结构也化为两个部分，一个是国家对基本权利的保护义务，首先必须确定国家是不是有保护义务存在，这边国家的保护义务的结构事实上跟我刚刚讲的防御权的结构是相类似的，防御权必须首先确定国家行为是不是干预行为，假如是干预行为我才继续问，这个干预行为是不是合乎
宪法。同样的，这边我也要首先问，国家的保护义务到底存不存在，如果不存在，就没有必要问国家是否合乎
宪法履行了这种保护义务。只有国家的保护义务存在，才有必要进一步问保护义务是否合乎
宪法的履行，而有关保护义务的合宪履行，我想特别提到一点是，可能也是很多人会对
宪法基本权利存在一种误解，或是对
宪法的基本权利存在一种过高的期待，或者是梦想。大家不要忽略，基本权利的
宪法只是提供一种框架条件，他所提出的只是一个最低标准，大家看
宪法条文简洁，他所标出的只是国家至少必须达到这个标准，他比没有要求说政府应该带领着我们达到这么一个完美的境界。有关于这个方面还需要法律来完成，这就牵扯到这样一个问题，就是说大家对
宪法的一般法律，大家在重视
宪法的时候，大家也必须问
宪法的功能到底是什么。难道有了
宪法我们可以不要一般法律，难道日常生活中的所有问题一部
宪法就可以解决了吗？很多都必须要法律才能解决，虽然我是学
宪法。在去德国之前，我把
宪法的地位抬的过高，我到德国之后才体会到人家是怎么划他们之间的界限。
宪法有
宪法的功能，法律也有自己的功能。我想稍微提到一个是，最高人民法院的批复，有关与直接用
宪法条文来解决民事问题，德国联邦
宪法法院认为在有法律的情况，
宪法的精神应该渗透到整个法律中去。大家注意传统认为大陆法系公私法是分得很清楚的。德国在二战之前认为，民法要合乎
宪法，但是民法一产生就有自己一套的解释方法，是可以与
宪法不一样的。但是二战之后德国认为，民法的解释也应该符合
宪法的精神。没有一个任何私法解释，私法判决不兼顾
宪法的精神。但是当联邦
宪法法院说出这句话的时候，并不意味着必须直接引用
宪法，你看他只是说在解释法律的时候必须把
宪法的精神贯彻到法律中去，所以在国内的所谓的
宪法的第一案的讨论中，提到比如说德国认为不应直接引用
宪法的规定，而应该透过公序良俗条款来解决问题。我想这种看法从一个角度看是对的，但从另一个角度来讲却忽略了一点，当德国的主流学说这么说的时候，应该透过民法的公序良俗来解决的时候，还有一个问题，到底什么是公序良俗，
宪法的精神应该渗透到里面去，公序良俗的概念不但不能违背
宪法，甚至应该合乎
宪法的精神，这一点是大家应该重视。德国的主流学派提到，为什么他们不赞成在当事人之间运用
宪法，一个理由是就算你认为在当事人之间能够使用基本权利，他要问这样能够解决问题吗？联邦
宪法认为这样不能解决问题，为什么？因为他们认为他们是在做判例，在大陆法系判例跟法律是不一样的。因此联邦
宪法法院要求立法者制定法律，保护个别人的自由，也就是国家的保护义务，他们采用的方法是苛于立法者责任，比如说今天我做判决时发现无法可依，应急的方式就是直接用
宪法的基本权利救济当事人，但是我同时苛予议会一项义务必须立即制定法律，一旦议会制定法律以后，大家就按照这个法律来适用，一旦法律出来就要适用法律，理由是法律比较明确，比
宪法更容易进行比较客观化的解释；其次就是
宪法所提供的仅是一个框架，他提供的只是一个最低标准，更高标准的保护只能由法律来提供。假如联邦
宪法法院直接运用
宪法解决当事人之间的私法问题，将如何区别于根据议会制定的法律解决当事人之间的私法。我今天就讲到这儿，希望各位能够提出自己的看法。
