我想谈的是文章的第二个部分：带有社会主义的色彩的国家的保护义务。为什么我把这个基本权利的基本功能摆在重点来谈？我是这么想，既然我是在的德国念书，我就要把德国的特色带回来给大家，介绍给大家。我相信有关这个部分，相对于美国而言，是相当具有德国特色的。带有社会主义色彩的国家的保护义务，我想跟国内最接近的概念，国际上的一般的接受的概念，是所谓的经济社会的人权。但是经济社会的人权，各位假如看国际法的话，会发现经济社会公约与政治权利公约有很大的不同，政治权利公约可以强制履行，我可以到法院诉讼，要求国家不可以做什么，但是经济社会公约并没有要求国家建立一个机制，我可以到法院诉讼，要求国家应该给我什么。大家注意我这里提的是
宪法层次的问题，也就是说大家必须区别两个层次的问题，
宪法层次的问题和一般法律层次的问题。在许多法律都可能有这样的规定，公民可以到法院起诉，要求国家应该给我什么样的东西。但是问题是假如法律没有规定的时候，公民是否可以依据
宪法要求国家应该给我什么。这一点是很有争议的，而从历史的角度来讲，有关经济社会的权利在德国成为社会的基本权利，他是在18世纪出现的，比较完整的规定是在魏玛
宪法。社会基本权利基本可以分为两类，一类以个人对国家的给付清求权，如社会保险，社会救济，或者说受教育权。另一个是国家对私法关系的干预，要求国家立法保护条目。我再强调一次，我所说的是
宪法层次的问题。大家不否认，即使在有的国家没有社会基本权利的规定，国家仍会出动立法保护条目，我这里所说的是
宪法层面的问题。
然后我觉得非常有意思的是，在魏玛
宪法之后，1949年，联邦德国成立，他们对于基本法的设想是视为一个过渡时期的法律，因为他们认为统一是迟早的事，是3、5年就解决的事。没想到会持续这么长的时间。而大家可以想象在20世纪上半叶关于社会经济、人权即使是在现在也是一个比较有争议的话题，因此在这个话题上比较不能形成共识。到底再多大程度上规定基本权利，于是与会代表达成共识，既然我们的法律只是过渡法，那么我们就把在二战期间受到纳粹迫害最严重的所谓的自由基本权利，也就是最传统的权利规定进去，人身、生命，至于社会基本权利，等到统一以后再说吧。但事实上证明，冷战不是一个短期的，在1949年后统一也不是一个可以马上实现的理想。于是就出现一个问题，社会上有很多社会问题跟自由的问题是密切相关的，这牵扯到对自由的理解是什么。很多人认为由于这些传统的所谓自由基本权利假如没有相应的物质条件的话，这些自由的权利对个人来说是没有意义的。而非常有趣的一点是，德国联邦
宪法法院做出了对自由基本权利做出了重新的诠释，或者说他给与基本权利另外一个功能。他认为自由基本权利有两个基本的功能，它不仅具有防御权的功能，要求国家有所不为，还要求国家必须积极的保护人民自由。举例来说德国基本法的第二条第二款，原来仅是保护人民的生命身体健康不受国家侵犯，但是根据法院的解释，这一条也要求国家积极保护个人的生命，身体、健康免于不受来自他人，其他社会力量和自然力量的侵犯，主要是社会力量。又比如说基本法第十二条第一款原来仅规定个人有自由选择高等教育，职业教育的机构而不受国家的干预，我可以到这个大学上学也可以到别的大学。但是法院的解释比较复杂，与其他的条文连在一起，大意是公民有要求国家提供高等教育和职业教育的机会的权利。
联邦
宪法法院的这种做法可以从下面几个角度来分析，首先从历史的角度来说，自由基本权利。我要特别提一点，从历史的角度来讲，是我在德国的导师的一个观点，我觉得这个观点特别有意思，他觉得自由基本权利即使在它诞生之日起，也绝对不只是要求国家有所不作为的防御权。他提到的两个例子，一个是法国大革命，一个是美国独立战争。他说欧洲大陆的革命，以法国为代表，与美国的区别是美国在独立战争之前，美国社会的自由度是远远高于法国社会的自由度，也就是说美国宪法当初制定时候基本权利诉求的主要对象是对抗立法权，行政权，对抗国家的权力，要求国家不干预社会的自由。但是法国大革命有个特点，不仅是对抗国家的权利，还要求翻新整个社会的秩序。因此在这种情况下即使自由基本权利在历史上也不必然是要求国家有所不为的防御权，这是从历史的角度来讲。
