我这篇文章的目的就是把德国的基本权利如何在国家生活中得到落实,他们的办法,我觉得值得借鉴的方式介绍到国内来。我想用一个比较小的题目,直接针对最高院的批复。这个题目基本上牵涉到基本权利是否在私法关系中,在民事关系中具有什么样的地位,具有什么样的重要性。事实上这个问题是
宪法的问题,也是牵扯到民法的问题。但是我觉得这个问题想法还是不成熟,故未成文,待会如果大家愿意讨论,可以讨论。
于是我想从另外一个角度来谈,因为
宪法的基本权利在私法关系中,在民事关系中是否适用的问题事实上是整个
宪法基本权利理论问题,也就是说你对整个
宪法的基本权利有个什么样的设想,一个基本框架,基本上你可以推导出她应该在民事关系中进去的方案。因此我想从宏观的角度来谈,从
宪法的功能结构来谈。为什么特别要谈这个问题,为什么基本理论比较重要呢?这跟
宪法的条文有关,我想世界上各国的
宪法条文都是一样的,条文不多,用语非常的简洁,因此
宪法理论就非常重要。
宪法理论是
宪法个别条文解释之间的一个中介,借着
宪法理论个别
宪法解释有个方向,使个别
宪法解释的获得一个确定的方向,使个别的解释形成一个有机整体。这儿牵扯到一个问题,我们需要一个什么样的
宪法理论,我这篇文章目的不在于直接探讨是否与中国的
宪法有利,这牵扯到很多问题,理想与现实的问题,这篇文章是希望提出我认为在德国宪法中我认为对中国有用的东西,希望能够接着这篇文章,引发一些讨论。
首先我要谈的是
宪法的基本权利功能问题,正如我的文章的副标题提到的兼论自由主义与社会主义在基本权利领域的冲突和调节。就像贺老师提到的,基本权利的这块领域曾经在中国是不受重视,不要说大陆,我自己是从台湾过来的,我自己都觉得中国人在接受自由,民主的观点的时候,对于民主的接受程度远大于对自由的接受程度,而自由与权利是联系在一起的。依我自己的观点认为,大陆目前是少数人对多数人的专制,而台湾是多数人对少数的专制。在台湾,大家非常强调民主,但是多数人的意见一旦形成,大家会认为少数人就应该服从多数人的意见就应该遵从,自由权利的观点是不受重视。但是目前对基本权利的讨论很多,在讨论过程中,大家比较借鉴自由主义的经验,就是说从传统上来讲,基本权利从出现开始,是被当作一种防御权来看待,也就是个人要求国家有所为,个人对国家的不作为请求权,国家对个人的不作为义务。我可以要求国家不能任意干预我个人的自由发展,这原本是18、19世纪在自由主义的带领之下西方所形成的基本权利的观点。而这种观点直到现在一直存在,它是基本权利最基本的功能。这篇文章中有关于带有自由主义特色的防御权这个部分中,我认为防御权对抗的对象是所有国家公权力。不但是行政权,司法权,还包括立法权,我想这个部分大家可以看我的论文。另外一个是防御权对抗的不仅是国家的公法行为,还包括国家的私法行为,也就是国家是依民事关系的形式来做的一些行为,这也不细谈,可看论文。