2. 立法中心主义的资源垄断。在导言部分,本文在对法律解释进行分析的基础上作出了两种法律观的判断,并将我国归于立法中心主义法律观的国家。如果我这个假设成立的话,那么就有必要考察当代中国的立法影响。立法中心主义的法律观的特点在于将法律等同于法律文本,认为只要具备法律文本形式,法律便得到了表达,这种片面理解使得人们对立法过于迷信,将重视法治等同于加强立法,理解为用制定法对社会进行全面、深入、持久的干预。这种立法主义的观念由于过分强调立法的力量,
在立法上追求资源最佳配置时未考虑到立法后的司法和执法的资源利用问题。这种欠全面考虑的思维惯性在客观意义上造成了立法对司法的资源垄断,
并且造成了立法与司法相分离、分为上下等关系的结局。 从两大法系的差别来看,英美法系<我将之称为司法中心主义>,国家的法官地位优越,学者只能研究引证法官在个案判决中的言论,并为这些言论提供注释。这充分显示了司法权对社会的指导作用。而在大陆法系<我将之称为立法中心主义>,国家就法官与学者的关系而言恰恰与英美法系相反。立法者最具权威。学者最擅长的工作是我们早已熟知的为已经颁布的法律提供注脚。法官则在学者的指导之下进行法律的适用。 立法中心主义法律观在强调立法重要性的同时,淡化了司法职业的重要性这无疑在资源利用上产生了不公,也就弱化了司法在社会系统中的地位。
72、 法律的治理化传统消解了司法独立逻辑的形成。在中国社会,对于纠纷的解决最通常的模式是劝导——说服模式。这种纠纷解决模式以调解为主要表现形式。这种情形在现在中国社会也是最具代表性的,占大多数的非学院派法官更倾向于采用调解这种纠纷解决手段。一方面固然因为调解较之判决来得轻便,且无上诉、错判之虞。在推行“错案追究制”的环境中,这或许也成为法官们保护自己的一种策略。当另一方面,都是我们长期以来的法律治理化传统文化所决定了现实纠纷解决往往缺乏现代司法的自身 逻辑。“在中国纠纷制度存在的多义性——既是平息争纷又是教育管理——将与之相关的各项基层制度和基层组织连接成一张网络,而司法系统只是其中的一个节点。”5 这就说明了司法系统在这种权力组织网络化空间中的非常一般的地位。关于司法独立,法官职业化司法专业化这一套司法的独立逻辑在法律作为治理化工具之一种的外部环境中被消解了。在一种不分彼此的权利系统中,司法技术或者视法律作为其中的一个配件。其运作必须符合整个机器的操作原理。司法必须符合于执法者的治理社会的目的6。而且由于这种治理化传统,使得法院的司法工作就不能仅限于正式的司法组织中,它必须把自己的触角延伸到更广泛的领域。这种权力的越界扩张一方面导致其他社会力量对法院的司法活动的干涉得以强化。“因为一旦某个社会许可法律机构过度干预社会其他事物(这与司法的消极性、被动性特点相违背),这实际上反映了该社会没有一个确定的法律领域。”1因此也就意味着其他社会力量干涉司法未必完全缺乏其正当性。权力的有效性与其有限性相联系,有限的权力才是有效的,这也可以从宪政分权理论中得到诠释。而在另一方面,司法活动的“自甘堕落”又加深了法律的治理化特征,这种互动关系演变成一种恶性循环,导致司法的地位日益低下。
(二)、现实社会中的司法实践
观念上的诸多表现最终落实到行动上,而行动本身却也无时无刻不在体现着一种观念,并强化着这种观念。司法的独特性尚未为大多数人所认识,对司法的定位也存在着极大的误解。这种不配合的外部环境使得司法的功能发挥大打折扣。外部力量如社会舆论,行政机关及党委对司法的不当干涉构成了司法运行的经常性阻碍。四川省夹江县“制假者告打假者”案正是舆论干涉司法的典型例子;而出于取悦民意,为民意所右的大众司法“更有其悠久历史。在现代社会,尚不缺乏这样的版本;至于行政力量要干涉司法,那是制度上的根本性缺陷所形成的,也与观念上的视司法为一项社会治理权术有着相当密切的关系。这是国家权力系统内部之间不分彼此的表现。
那么在这种环境下的司法,作为专业司法的实践主体法官的业务素质又如此的令人担忧,我们难以乐观的认为当代中国的司法已经具备了其成熟的形式,甚至,司法的运行是否以一种基本的逻辑为指导,都值得我们怀疑。
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