如前所述,在绝对主义认识论支配下,我国主流
刑法理论认为,犯罪的本质在于社会危害性,犯罪具有绝对恶的属性。正面论述犯罪的功能似乎还是刑法学研究的一个禁区,迄今为止,尚无专门研究犯罪功能的论著问世。但是,也有个别思想敏锐、具有独立学术品格的刑法学学者在有关论著中涉及到了这一敏感的理论问题。著名刑法学家高铭暄教授和陈兴良教授认为,犯罪作为一种社会现象,是社会、心理和生理诸种因素互相作用的产物,其存在具有某种社会必然性。不仅如此,从功能分析的意义上说,犯罪的存在还具有一定的合理性,它为社会提供一种张力,使社会在有序与无序、罪与非罪的交替嬗变中跃进。[10]著名刑法学家储槐植教授则进一步明确指出,犯罪具有排污和激励两项促进功能,犯罪是一种社会代谢现象,并认为微观上犯罪本身有害社会与宏观上犯罪伴生社会代谢、促进社会发展形成了千古悖论。[11]
(三)
笔者认为,根据辩证唯物主义原理,矛盾普遍存在,矛盾是事物产生、存在和发展的基本形式。社会处于不断的矛盾运动过程中。通过社会生产力与生产关系、经济基础与上层建筑、人与自然、人与人之间的矛盾运动,社会才能向前发展。社会矛盾运动具有多种形态,但善与恶、有序与无序的对立和斗争无疑是社会发展、历史前进的基本动力之一。善在广义上是一种社会理想状态,在狭义上代表一种道德完善。但无论是社会理想状态还是道德完善,其本身并不是社会发展的动力,而毋宁说是社会发展的结果。真正构成社会发展的动力的是善与恶的斗争。从此意义上讲,犯罪作为恶的极端表现形式,它与代表善的道德、法律秩序的矛盾运动就构成了社会发展的动力之一。没有了犯罪这种恶,就没有了善与恶的斗争,社会发展也就会失去动力。社会的发展需要在秩序的必要维持和超越秩序的挑战之间构成动态平衡,形成必要的张力。[12]秩序的必要维持代表社会的有序状态,超越秩序的挑战构成社会的无序状态。道德意识、集体情感、政治法律制度等是秩序的必要维持的力量,这种力量不能过于强大,否则就无人敢评价它,它也就容易固定为一成不变的模式而陷于僵化和落后。对维持现存秩序的道德意识、集体情感、政治法律制度的挑战和反叛是超越秩序的力量,代表了社会的无序状态。对秩序的超越与反叛的极端表现形式就是犯罪。其在方向性上存在两种可能,一种是代表历史发展规律的理想主义者对现存秩序的超越和反叛,另一种是落后于时代的对现存秩序的超越和反叛。正是道德法律对秩序的维持和犯罪对秩序的超越与反叛为社会提供了必要的张力,使社会得以在传统与变革、有序与无序的动态平衡和交替嬗变中不断进化,并且保持稳而不死、活而不乱的良性循环。就此意义而言,我们说犯罪是社会发展的动力借以表现的形式之一,犯罪具有促进社会发展的功能。
犯罪的这种促进社会发展的功能在现实生活中其实是屡见不鲜的。且不说代表先进的政治力量的理想主义者,为了实现进步的政治理想,而与丧失了合法性存在基础的反动落后的政权所作的政治抗争(如中国共产党的仁人志士为推翻蒋介石国民党反动统治而进行的武装斗争)往往具有直接的推动社会发展和进步的作用,即便在合法政权的既存法律体系下,有的犯罪往往也具有推动制度变革和制度创新的积极作用。因此,有学者指出,我国近二十年来的改革中的很多变通措施、过渡形式和非正式的制度安排,往往就是先有腐败和贿赂行为涉足,然后再由正式的和稳定的安排加以确认和规范。虽然改革的最终结果能够缩小腐败和贿赂产生的客观基础,但改革的过程却为腐败和贿赂行为的滋生和蔓延创造了活动的空间和条件,并且要借助腐败和贿赂行为来推进,以便减少权力和利益转移或再分配的障碍。可见,腐败和贿赂不仅可以瓦解一个就制度,而且在创建新制度时也不是无所作为。因此,这不仅增加了改革过程的复杂性和艰巨性,而且增加了改革中反腐败和反贿赂的复杂性和风险性。[13]我们可以以乡镇企业的发展为例对此论断作一注释。改革开放以来,我国乡镇企业的蓬勃发展不仅解决了农村剩余劳动力的就业出路这一当代中国最大的社会问题,而且极大地促进了国民经济的持续、稳定和快速增长。但是,中国的乡镇企业是在计划经济的夹缝中生存和发展壮大起来的。在计划经济条件下,乡镇企业一没有原料,二没有市场,三没有资金、技术和人才。许多乡镇只能通过请客送礼、拉关系甚至行贿手段争取原料和市场。行贿行为作为一种犯罪行为当然具有社会危害性,但是,如果我们看不到乡镇企业在不合理的经济体制下为求生存和发展而行贿的无奈,看不到行贿行为在客观上对于促进乡镇企业的发展,乃至推动整个国民经济的发展和解决农村剩余劳动力的就业出路的积极作用,而用严刑峻罚封杀乡镇企业的行贿行为,则可能在防制其行贿犯罪的同时,也妨害乡镇企业的发展,甚至对国民经济发展和社会稳定造成不利影响。又如,在我国现实经济生活中,投机倒把对旧的生产关系的冲击和突破,也充分说明了犯罪的这种社会促进功能。在计划经济体制下,长途贩运、买空卖空、居间牟利被认为是破坏计划经济秩序的投机倒把罪,情节特别严重的甚至可以判处死刑。然而正是这些投机倒把行为活跃了商品流通,方便了人民生活,冲击了束缚生产力发展的旧有体制,推动了我国经济体制由计划经济向商品经济直至社会主义市场经济体制的转变,最终其自身也获得了合法的地位。所以,高铭暄、陈兴良教授正确地指出:“当社会体制或者价值规范落后于社会生活的时候,作为违反这种社会体制或者价值规范的所谓犯罪往往成为要求社会变革的先兆,以其独特的形式影响社会的发展,最终引起犯罪观念的变化,并将自身从法律规范意义上的犯罪桎梏中解脱出来,完成从罪到非罪的历史性飞跃。”[14]