然而,地方政府并不因为裁量权而获得自由,自由只能为经营性企业和公民享有,而不可能也不应当为国家机关享有。行政权力与公民权利关系的原理告诉我们,行政权力只是实现企业和公民自由的手段,因此,行政裁量权只能是“义务裁量”权或者“受法律约束的裁量”权,而不可能是一些学者所称的“自由裁量”权(这种提法不能反映行政裁量权的本质)。行政裁量权的行使仍须遵守法律优越原则,即使在个案中所作判断,“亦应避免违背诚信原则、平等原则、比例原则等一般法的规范,如裁量行为系基于法律条款之授权时,尤其不得违反授权之目的或超越授权之范围” ,否则将构成裁量瑕疵。裁量瑕疵的表现形式有:(1)裁量逾越,即地方政府行使裁量权时没有选择法律规定的后果或者裁量的结果超出法律授权的范围。(2)裁量滥用,即地方政府裁量权的行使违背法律授权的目的,或者系出于不相关的动机。(3)裁量怠惰,指地方政府依法享有裁量的权限,但出于故意或过失而拒绝或怠于行使。(4)违反基本人权保障原则和行政法一般性原则,如平等原则、行政信赖原则、比例原则等 。
四、对地方政府越轨行为的法律分析
对地方政府行为规范的研究建基于对作为受托人的地方政府及其官员的具体反常越轨行为的社会控制的研究。反常越轨者 指基本接受社会规则的合法性但却因个人目的而违犯的人。作为反常越轨者的地方政府及其官员在国有资产营运过程中的越轨行为可能有许多表现形式,譬如违规使用公款消费的行为、违法处罚的行为、在提供服务过程中不公正对待受益人的行为等,但主要表现在造成国有资产流失的领域,包括:受个人或小团体利益驱动的影响而不依法查处国有资产的经营者或使用者造成国有资产流失的不作为行为,违规进行国有资产评估或任意压低评估值的行为,违规将国有资产无偿地或以低于市场的价格转让给非全民单位或个人的行为,在实行承包或租赁时违反规定低价发包和租赁的行为,在企业改制时违规将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人的行为,非法干预企业经营权造成国有资产流失的行为,违反法定程序行使审批权、决定权的行为等。显然,为了防止上述越轨行为的出现,需要建立必要的规范,尤其是法律规范及惩罚手段。
然而,确立有关预防地方政府及其官员损害国家和公共利益的行为规范,存在诸多难题。根据社会学的研究成果,“社会系统内部握有较大权力的行动者,最有可能向他人实施惩罚措施(因为他们为此付出的代价比别人少),同时最有可能违反规范(因为其他人缺乏惩罚他的足够权力)。” 同时,由于官员掌握着一般人所不具有的权力、信息等资源,其越轨行为比一般人的越轨行为更难被发现。再者,纳税人整体作为一个利益集团,人数越多,个人要对地方政府行为进行监督的成本就越大于其所获得的收益,个人监督所产生的“搭便车效应”(某个人为了本利益集团利益所作的努力,集团内所有的人都有可能得益,但其成本则由这个人承担)就越强,因而也就越没有人愿意进行监督,这就是地方政府行为被长期扭曲的重要原因。因此,对于如何从制度上增加地方政府官员越轨行为被发现的可能性,在降低纳税人的监督成本的同时增加其收益的问题,需要在制度设计上加以考虑。
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