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从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”――刑事法治视野中的检察权

  36日本学者指出:警察权的目的是维持社会公共秩序。实施警察权必须遵守下述三项原则;第一,警察公共原则,其中又包括三项原则。即不可侵犯私人生活原则、不可侵犯私人住所原则以及不干涉民事原则。第二,警察责任原则。即只对责任者行使警察功能。第三,警察比例原则。警察功能仅止于维持公共秩序必要的最低限度。参见(日)田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第37页。
  37参见陈瑞华:“刑事侦查构造之比较研究”,载《政法论坛》1999年第5期,第101页。该文未对“程序性裁判”主体作具体论述。据我向陈瑞华博士咨询,“程序性裁判”的主体是法官。
  38参见郝银钟:“论批捕权的优化配置”,载《法学》1998年第6期,第49页。进一步的论述,参见郝银钟:“批捕权的法理与法理化的批捕权――再谈批捕权的优化配置及检察体制改革兼答刘国媛同志”,载《法学》2000年第1期,第19页以下。
  39参见刘国媛:“也谈批捕权的优化配置――与郝银钟同志商榷”,载《法学》1999年第6期,第28页以下。另见张智辉:“也谈批捕权的法理――‘批捕权的法理与法理化的批捕权’一文质疑”,载《法学》2000年第5期。第37页以下。值得注意的是该文的以下这段总结性的观点:笔者并不认为由检察机关行使批捕权是最好的办法,但是,与法院或其它任何机关行使批捕权相比,检察机关行使批捕权更为适当,因此不失为最优化的权力配置。正是基于这一点,笔者建议,在法院内部没有设立预审法官的情况下,批捕权应当统一交由检察机关行使。同时通过立法赋予法院根据当事人的申诉对检察机关的批捕权进行审查裁定的权力,以防止批捕权的不当行使。参见上文,第39页。
  40参见郝银钟:“论批捕权的优化配置”,载《法学》1998年第6期,第47页。
  41论者认为,检察权在本质意义上应隶属于国家行政权,检察机关应当定位为行政机关。参与郝银钟:“中国检察权研究”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第5卷),中国政法大学出版社2000年版,第128页。
  42参见张智辉:“也谈批捕权的法理――‘批捕权的法理与法理化的批捕权’一文质疑”,载《法学》2000年第5期,第38页。
  43参见(日)田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第53页。
  44参见郝银钟:“论批捕权的优化配置”,载《法学》1998年第6期,第48页。顺便指出,论者对检察机关的法律监督权是持否认观点的,认为检察机关在我国宪政体制以及在刑事诉讼中都不应该定位为国家法律监督机关。检察官在刑事诉讼中只能是承担控诉职能的具有国家公务员性质的公诉人。参见郝银钟:“检察机关的角色定位与诉讼职能的重构”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第4卷),中国政法大学出版社1999年版,第311页。
  45参见刘国媛:“也谈批捕权的优化配置――与郝银钟同志商榷”,载《法学》1999年第6期,第28页。
  46法国有立法席司法官(magistrat debout或magistrat du parquet)与座席司法官(magistrat du siege或magistrat assis)之分。检察院的司法官在刑事法庭上被被为“parquet”。这是借指检察官在法庭上的席位(也用来指称“检察院”)。“parquet”一词在不 中有“地板”或“镶木地板”之意。这一名称来自旧制度时期,那时的国王检察官或律师与审判法官不在同一审判席上就座,而是同受到审判的人以及他们的代理人一样,站在审判法庭地板上进行诉讼。这一名称至今仍得到保留,尽管现在检察院司法官也同审判司法官一样,在法庭同一排座位上就座。参见(法)卡斯东 斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第122-123页。这里的立席司法官也称为站着的法官,座席司法官是坐着的法官。由此可见,将检察官比喻为法官是有来由的,这也可以看作是“法官之前的法官”的一个佐证。
  47参见张穹主编:《人民检察院刑事诉讼理论与实务》,法律出版社1997年版,第18页。
  48参见(日)田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第105-106页。
  49参见张穹主编:《人民检察院刑事诉讼理论与实务》,法律出版社1997年版,第19页。
  50关于主诉检察官办案责任制的定位,参见龙宗智:“为什么要实行主诉检察官办案责任制――论主诉检察官办案责任制”,载《人民检察》2000年第1期,第19页。
  51参见王新环:“检控分离制度研究”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第4卷),中国政法大学出版社1999年版,第359页。
  52参见全弛:“主控检察官制――刑事检察机制的新探索”,载《人民检察》2000年第4期,第26页。
  53关于侦查的审问式模式与弹劾式模式以及两种侦查模式的利弊比较,参见左为民:《价值与结构――刑事程序的双重分析》,四川大学出版社1994年版,第105页以下。
  54两方组合与三方组合。被我国学者称为侦查程序横向结构的两种模式。参见陈岚:“侦查程序结构论”,载《法学评论》1999年第6期,第62页以下。
  55参见陈卫东、郝银钟:“实然与应然:关于侦检权是否属于司法权的随想――兼答王天国先生”,载《法学》1999年第6期,第27页。
  56参见龙宗智:“论检察权的性质与检察机关的改革”,载《法学》1999年第10期,第3页。检察权的司法权说主要是德国学者的观点,例如德国学者戈尔克称:检察官虽非法官,但“如同法官般”执行司法领域内的重要职能。同上文,第3页。
  57参见徐益初:“论检察权性质及其运用”,载《人民检察》1999年第4期。
  58参见王桂五:“略论检察官的法律属性”,载《人民检察》1989年第9期。
  59上述观点,参见谢鹏程:“论检察权的性质”,载《法学》2000年第2期,第14页以下:以及龙宗智:“论检察权的性质与检察机关的改革”,载《法学》1999年第10期,第3页以下。


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