5参见张智辉:“‘法律监督’辨析”,载《人民检察》2000年第5期,第43页。该文认为,法律监督与监督法律的实施是两个不同的概念,并将法律监督与其他监督加以区分。
6我国学者认为,对刑事诉讼实行法律监督,是人民检察院法律监督职能在刑事诉讼中的体现。这种监督具有以下特征:①国家性和权威性;②特定性和专门性;③合法性和强制性。参见张穹主编:《人民检察院刑事诉讼理论与实务》,法律出版1997年版,第9页。
7参见沈丙友:“公诉职能与法律监督职能关系之检讨”,载《人民检察》2000年第2期,第14页。
8关于监督客体,我国学者提出这样一种观点,认为提起公诉、支持公诉从广义上也属于法律监督的范畴,但是其监督对是构成犯罪依法应当追究刑事责任的人,监督目的是为了代表国家将被告提交法庭,使其接受国家司法机关的审判。而刑事审判监督是狭义上的法律监督,是针对人民法院的审判活动是否合法,监督的目的是保障统一正确地行使审判权。参见张穹主编:《人民检察院刑事诉讼理论与实务》,法律出版社1997年版,第377页。
9我国学者指出:诉因,一般是指构成犯罪事实的主张。在当事人主义诉讼结构中,为了使辩护一方充分行使其防御权,检察官在起诉书中,除了记载具体事实外,还必须明示其诉因,具体指定所起诉的犯罪事实,法院只能其诉因加以审判。能见郝银钟:“论‘复印件主义’公诉方式”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第6卷),中国政法大学出版社2000年版,第483页。
10参见徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上),法律出版社1997年版,第220页。公诉权又可以分为程序公诉权和实体公诉权。行使具体的公诉权力,须满足一定的条件。公诉机关提起公诉,如果该项起诉符合法律程序上的条件(如管辖、时效等),法院就发生相应程序――对案件进行审理,这种引起诉讼程序发生意义上的公诉权,或称形式公诉权。行使程序公诉权的内在根据是实体公诉权。这种实体公诉权力基于国家维护内部案例即统治程序的职能,它伴随被告人实施犯罪行为而发生,即被告人一旦实施
刑法所界定的犯罪行为并应受刑事处罚,即产生国家对其进行追诉的权力,这种权力是国家刑罚权在公诉阶段的表现。同上书,第221页。公诉权作为司法请求权,主要是就实体公诉权而言的,是向法院提出追诉的请求。
11我国学者认为,司法(即审判)应当中立,这是由司法权(即审判权)的性质和特征决定的。参见齐延平:“司法权中立的内容构成”,载《法商研究》1999年第4期,第103页。该文对司法权中立的内容作了分析。
12我国学者指出:在国家权力结构中,行政权与司法权虽然同属执行权,但两者有区别。它们之间最本质的区别在于:司法权以判断为本质内容,是判断权,而行政权以管理为本质内容,是管理权。参见孙笑侠:“司法权的本质是判断权――司法权与行政权的十大区别”,载《法学》1998年第8期,第34页。关于司法是一种判断,我国学者还指出:所谓司法,是指司法机关(法院)依法对争议所作的具有法的权威的裁判。参与贺日升:“司法改革:从权力走向权威――兼谈对司法本质的认识”,载《法学》1999年第7期,第7页。
13我国将控方的上诉称为抗诉,以区别于被告人的上诉,似有控辩不对等之嫌。其实,无论是抗诉还是上诉,其功能都在于启动上一审级的审判,没有实质性的区别。
14我国学者指出:要根据违法情形的轻重和程度,尤其是违法行为能否影响公正裁判,采用不同方法和程序,加以纠正。对于一般违法行为,检察人员可以口头提出,当场纠正:对于较严重的违法行为,检察人员可以先口头提出纠正,然后再辅以书面纠正意见,即适用违法 监督通知书的方式,以示严肃认真,令其纠正:对于违法行为可能影响公正审判的,检察机关可以在抗诉期间,依法提出抗诉,按照二审程序给以纠正。参见陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法律义与应用》,吉林出版社1996年版,第228页。
15我国刑事诉讼中控、辩、裁三方的法律关系没有理顺。一方面是在庭审活动中检察官的法官化;另一方面是法官的检察官化。正如我国学者所指出:在我国的审判程序中,审判人员不是超越控、辩,居中裁判。而是过于热心地投身于形同追查的的法庭调查之中,查证什么,怎样查证,均由其一手决定,并亲自实施,从而使裁判活动不可避免地带着追诉的成分,因而实际上或多或少地也行使着控诉职能,致使控诉与裁判融为一体,似分非分。参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第252页,这种状况,在1996年
刑事诉讼法修改以后有所改变,但法官的中立地位仍然有待加强。
16我国学者在论及检察官的诉讼地位时指出:检察官作为公诉人,有权对法庭审判活动实施法律监督,但这种监督实际上是他基于公正地追诉犯罪这一角度对法官所进行的制约和平衡,而没有任何特殊性和独立性。事实上,被告人及其辩护人也同样有权对法官进行相似的监督和制约。与被告方一样,检察官的这种诉讼监督和制约并不能使它处于“法庭之上”的地位。参见陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第242页。这里检察官处于“法官之上”的地位,类似于本文所称检察官成为“法官之上的法官”。
17参见徐静村主编:《
刑事诉讼法》(上),法律出版社1997年版,第221页。
18日本学者指出:应该尽可能分散检察官权限,同时应该确定当事人主义的地位,探索如何调和检察官的权限与现行法的当事人主义诉讼结构。参见(日)田口守一:《
刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第107页,法国学者将检察官称为“主当事人”(partie principale),或“公众当事人”(partie publique)。法国学者指出:在刑事诉讼中,检察机关是诉讼的一方当事人。与民事案件的情况有所不同,检察机关在刑事案件中始终是主要当事人,而在民事案件中,检察机关有时是主要当事人,有时或者更为常见的是检察院仅仅是就两个对立个人之间的争议提出意见的从当事人。这是因为,在刑事诉讼中进行分诉的始终是检察机关,即使是在公诉由受到损害的当事人发动的情况下,检察机关仍然是主要当事人。参见(法)卡斯东 斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第131-132页。