基于以上考虑,我认为,根据我国当前的刑事司法体制,在检警一体化的前提下,由检察官行使批捕权,以此作为以警察侦查的一种司法控制形式,是可取的。当然,检察机关自行侦查案件的批捕权,拟由法院行使批捕权为好。主要理由在于:我国检察机关在刑事诉讼中的法律地位具有特殊性,尤其是在一府两院的体制没有改变的情况下,检察机关历史形成的这种法律地位应当受到尊重。随着刑事法治的发展,更应当受到限制的是警察权而不是检察权。就此而言,以检察权制约警察权具有客观上的妥当性。在检警一体化的情况下,由检察机关对公安机关的侦查活动实行行政的与司法的双重控制,能够在一定程序上保障犯罪嫌疑人的诉讼权利。因此,应当使检察官成为“法官之前的法官”,45对公安侦查活动行使包括批捕在内的司法裁判职能。
四
检察官成为“法官之前的法官”,使检警关系发生重大变化,为审判中心主义的实现创造了条件,同时也带来检察权行使方式的改革。
检察机关实行检察一体原则,这是各国检察制度的通例。检察一体是指各级检察机关、检察官(检察人员)依法构成统一的整体,各级检察机关、检察官在履行职权、职务中根据上级检察机关、检察官的指示和命令进行工作和活动。46检察一体原则体现了检察机关的行政性,检察官基于“上命下从”原则行使职权。但检察事务又具有司法性,因而检察一体并不否认检察官行使职权的独立性。例如,日本检察官制度的特色在于:行使检察权的不是检察厅,而是各个检察官。尽管检察权由各个检察官独立行使,但检察官在全国作为一个整体活动,检察官的决定被认为是检察机关整体的决定,这就叫检察官一体原则。47因此,检察一体是以检察官履行职务的独立性为前提的。在这个意义上,日本检察官在执行检察事务时被视为“各自独立的官厅”,即检察官是以自己的名义并由自已负责来处理分配给他的检察事务。48检察官行使职权的独立性是司法活动的亲历性的必然要求,符合司法活动的规律。
我国检察机关长期以来具有明显的行政化管理的特征,实行的是“检察人员承办,部门负责人审检,检察长或者检察委员会决定”的办案制度。在这种情况下,检察官作为案件的承办人实际上并没有对案件的决定权,而是听命于科(处)长和主管检察长,对案件审理采用行政手段管理,既挫伤了承办人的积极性又降低了办案效率。为此,我国检察机关推行了主诉检察官办案责任制度。主诉检察官制虽然被定位为是一种办案责任制,49但它已经涉及检察权行使方式上的改革,即向检察官独立行使职能迈出了第一步,因而具有重要意义。
在推行主诉检察官办案责任制过程中,提出了一个检控分离的问题。我国学者指出:为了更好地适应
刑事诉讼法修改后控辩双方对抗力度加大、程度加深的庭审方式,建立和推行检控检察官分离制度是一种可尝试的刑事检察办案制度。该制度的内容是:在现有法律框架内,通过对检察机关内部机构设置的某种调整及对检控检察官职务、职责的定位,建立一种主控检察官、事务检察官和检察书记官组成的刑事检控检察官分离制度。在这种制度下,主控检察官与事务检察官具有不同的分工:事务检察官主要面对侦查,对侦查进行动态的制约;主控检察官主要面对法庭,在庭审中形成与辩方的有力对抗,从而形成一种以庭审公诉为中心,以起诉制约侦查的合理办案机制。50检控分离制度以主控检察官为主导,由事务检察官主要承担对侦查活动的控制,从而理顺公、检、法的关系,具有一定的意义。尤其需要指出的是,事务检察官的职责主要在于对警察侦查实行控制,以往这种控制主要是通过对案卷的书面审查采取退回补充侦查(根据
刑事诉讼法规定,以两次为限)实现的。这种退回补充侦查具有事后补救的性质,由于时过境迁,侦查人员工作重点的转移,效果不能尽如人意。在这种情况下,以一名检察官为主,辅之以数名助理检察员、书记员组成相对独立的执法主体,主控检察官在检察长领导下,独立承担案件审查批捕、审查起诉、提起公诉的全部法律职能,相对独立地行使权力和承担义务。51这种捕诉合一的办案机制,改变了传统的捕诉分立、以起诉制约批捕的刑事检察办案机制,突出了对侦查活动的制约。由于批捕与起诉由同一名检察官承担,因此在批捕条件上就会按照最低限度的起诉条件来掌握,使审查批捕真正成为公诉前期的预备阶段,从而有效地提高了公诉案件的质量。当然,无论是检控分离还是捕诉合一,还是在现行法律框架内的改革,没有从根本上触及检警关系。实现检警一体化,检主警辅的侦查控制模式,尚有待于立法的修改。
在刑事法治背景下,检察权的行使,我认为应当以控制公安机关的侦查活动为方向。由于检警同为主诉方,具有共同的利益追求,因此,检察官之成为“法官之前的法官”还须引入辩护方的制约机制。换言之,在侦查阶段就应当形成对立而对抗的控辩关系。在刑事诉讼理论上,存在审问式模式与弹劾式模式之分。52审问式模式是一种两方组合:控辩双方对立而不对抗,并且地位不对等,没有中立的裁判者。弹劾式模式是一种三方组合,控辩双方对立而对抗,并且法官作为第三方介入侦查,居于三角结构的顶端。53如前所述,我国目前在侦查程序中引入法官的裁判尚不具备条件。在这种情况下,通过加强辩护方在侦查程序中的抗辩能力。与警察侦查形成对立而对抗的关系。在此基础上,由检察官承担裁判者的角色,形成审前的三角结构。在庭前,无论是侦查阶段还是起诉阶段,检察官是“法官之前的法官”:对于是否立案,是否采取强制措施和是否起诉享有裁判权。一旦决定起诉,进入庭审程序,检察官行使控告权,辩护人行使辩护权,法官居中审判。因此,在庭审的三角结构中,检察官是当事人,不能成为“法官之上的法官”。
五
经过上述理论跋涉,我们可以最终回到检察权性质这个问题上来。撇开检察权与法律监督权的关系不说,就检察权是行政权、司法权还是具有行政权与司法权两重属性而论,我赞同双重属性说。在一定意义上,也可以说检察机关是准司法机关,享有一定的司法权。
把检察权定性为行政权的观念,是基于对司法权特征的认识,认为司法权与行政权相比,具有以下特征:(1)终结性;(2)独立性;(3)中立性;(4)消极性和被动性;(5)个别性;(6)专属性或不可转授性。通过以上分析得出结论:检察权的权力特征和其机构设置与国家司法权的内在属性是完全背离的。检察机关只能成为代表国家承担控诉职能的分诉人,而公诉权在本质上只有一种相对的请求权而非裁判权。54而把检察权定性为司法权的观点,例如德国学者,主要是基于检察权与审判权的“接近度”以及检察官与法官的“近似性”。55我国学者也有类似的观点,认为检察机关参加司法活动,符合司法权的特征。56我国通说是把检察机关定性为法律监督机关,检察机关行使的是法律监督权,检察权即法律监督权。我国检察权是作为一项相对独立的基本的国家权力而出现的,在国家机构体系中,它只受国家权力机关的领导和监督,与行政权、司法(审判)权处于平行的地位,而不同于西方国家把检察权附属于行政权或司法权的那种政体结构。57基于这种检察权自成一体的观点,对检察权的属性进一步加以分析,从而得出双重属性说,即检察机关兼有司法权和行政权的双重属性。在分析检察权的双重属性时,一般都认为检察一体使检察机关具有组织体制上的行政性,侦查权具有行政性,而公诉权具有司法性。58由此可见,在检察权的性质问题上,存在重大分歧。