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从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”――刑事法治视野中的检察权

  我国学者对检警一体化提出质疑,主要是理由有三:29其一,从现代检察制度设立的意义看,需要保持检警的适当分离以形成必要的“张力”,从而维持对侦查进行“过滤”以及对侦查活动实施法律控制的机制。其二,将刑事警察从警察机关剥离,将大大损害刑事警察的侦查能力。其三,由检察官全面负责刑事侦查在一定程度上是强其所难,不利于保证侦查的专业化和实现侦查的效能。针对上述三点理由,我提出以下三点为检警一体化辩护理由:首先,检警一体化并不是否认检警的分离,而是以这种分离为前提的职能上的一体,而非组织体制上的一体。因此,检警一体是为了更有效地加强对侦查活动的法律控制。其次,在检警一体化原则下,行政警察与刑事警察(即司法警察)在职能上剥离,而且刑事警察的侦查活动将服从检察官的指挥,可以增强侦查活动的有效性与合法性,而不是相反,至于侦查能力,取决于各种因素,离不开各个机关,乃至于社会公众的配合与协助,并不会因为行政警察与刑事警察的分离而下降。例如,缉私警察队伍的建立,事实证明有利于侦破走私犯罪案件。以后还将建立税务警察等,警察机关的专门化可以说是一个发展方面。最后由检察官主导侦查活动,并不是由检察官包办侦查活动。警察从事一线侦查,检察从事二线侦查。30两者分工不同,正可以各显其能。侦查活动是一种查获犯罪并保全犯罪证据的活动。因此,侦查活动可以分解为两部分:一是查获犯罪,即所谓破案,也就是侦察。31二是保全证据,这是为证明犯罪而实施的调查取证活动。破案,具有经验性,是警察侦查的内容。而保全证据,则具有法律性,是检察侦查的内容。我认为,对于侦查内容的上述区分是符合实际的。检察官主导侦查活动,主要是指在保全证据中起指挥作用,在刑事警察的协助下完成。这一任务,检察官完全能够承担,而且是最佳的承担者。因为警察往往缺乏法庭意识与证据意识,往往认为只要将刑事案件破获,就万事大吉。而只有检察官最清楚在法庭上证明犯罪需要哪些证据,可以及时指挥警察搜集为庭审所必需的各种证据。
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  检警一体化,只是强化了检察官对侦查活动的行政控制。更为重要的是,检察官还应当具有对侦查活动的司法控制权。只有在这个意义上,检察官才能成为“法官之间的法官”。这是涉及检察机关的批准逮捕(简称批捕)权的问题。32于侦查活动的司法控制,在法治国家一般是由法官(主要是预审法官)承担的。我国学者指出:侦查程序中存在的最大“诉讼”问题是如何对那些涉及公民权益的侦查行为进行司法审查的问题。在这方面,西方各国普遍建立了由法官颁布许可令的“令状制度”。无论是逮捕、搜查、扣押、窃听还是羁押、保释或者其他强制性措施,司法警察或检察官都要事先向法官或者法院提出申请,后者经过专门的司法审查程序,认为符合法定的条件后,才能许可进行上述侦查活动。这样,强制措施的实施必须取得法官的授权和审查。侦查机构只能在法定特殊情况下才能自行实施上述措施,但要立即送交法官或者法院作出决定。33上述侦查控制模式,体现了“司法最终裁决”原则,即法的司法裁判不限于庭审,而是向前延伸到整个追诉过程中,尤其是对侦查活动实行严格的司法控制。应该说,这一模式更能体现控辩对等、保障犯罪嫌疑人的权利这一现代刑事法治原则。因为基于“没有裁判,就没有司法”的理念,任何司法活动都必须要有裁判,而且这种裁判还必须是由中立的第三方基于法的立场而作出的。而检警双方同属于追诉方,由追诉者自行决定对被追诉人,即犯罪嫌疑人、被告人的强制措施,在没有充分的法律保障的情况下,不利于保障被追诉人的权利。
  我国刑事诉讼程序,基于诉讼阶段论的理念,分为侦查、起诉、审判这三个互相衔接的阶段。侦查实行职能分工,除检察机关管辖渎职侵权犯罪案件和国家工作人员职务犯罪案件的侦查以外,共他绝大部分案件都由公安机关管辖(其中,危害国家安全的犯罪案件由国家安全机关管辖)。公安机关(包括国家安全机关,下同)在侦查过程中,享有立案权、撤案权、搜查权、扣押权、通缉权、传唤权、拘传权、刑事拘留权。由此可见,公安机关享有广泛的权力。以刑事拘留权力例,根据我国刑事诉讼法第69条规定,公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的3日以内提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批捕的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批捕的时间可以延长至30日。外国警察没有这么大的权力,涉及剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的,均由法官批准。只是警察可以在紧急情况下采取无证逮捕。在日本无证逮捕或收到被扭送的嫌疑人后至请求法官批准羁押的时限,总计不得超过72小时。在英国,警察进行无司法令状逮捕后应在24小时以内移送治安法院,对被怀疑从事恐怖活动者羁押期限可延长至48小时,在特殊情况下,内政大臣可以下令延长5日。34我国警察享有如此之大的侦查权,是有悖于刑事法治理念的。我认为,一个国家的刑事法治水平与警察权的大小是成反比的:警察权越大,刑事法治水平越低;警察权越小,刑事法治水平越高。35当然,警察权的大小只是衡量一个国家刑事法治水平高低的一个指数。有鉴于此,我国学者提出在侦查程序中构建中立司法机构的审查和控制机制,建立所谓的“程序性裁判”制度,使侦查程序中所有的重大限制人身权利和自由的行为都纳入司法审查和诉讼的轨道。36在我国刑事诉讼结构中,对公安机关侦查活动实行监督的是检察机关,检察机关的侦查监督措施主要是指立案监督。刑事诉讼法87条规定:检察机关认为公安机关对应对立案侦查而不立案侦查的,应要求公安机关说明不立案的理由。检察院认为公案机关不立案理由不能成立的,应当通过公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。我认为,加强对公安机关侦查活动的监督是十分必要的,目前引入法院的司法审查程序尚有一定难度。在这种情况下,将目前公安机关享有的立案权、撤案权以及采取拘留、扣押、搜查等强制性侦查措施的权力赋予检察机关,从而形成对公安机关的侦查活动的有效控制,是较为可行的方法。
  这里涉及需要讨论的重大问题是批捕权由谁行使。我国刑事诉讼法规定,批捕权由检察机关行使。因此,批捕被认为是侦查监督的重要形式。各级检察机关内设机构中,将行使批捕职权的部门称为侦查监督部门就是一个明证。基于批捕权具有程序性裁断的性质,我国学者提出了批捕权的优化配置的命题,认为:在刑事诉讼中,批捕权是一项重要的司法权力,应该由人民法院来行使;并应通过设置上诉程序,来保障其公正实现。具体动作程序可设立定为:在刑事诉讼中,侦查人员及检察官认为需要逮捕犯罪嫌疑人或被告人时,应当向法庭提出请求书,并须向法庭公开逮捕的理由。如果法官认为完全符合逮捕条件时,应该裁定批准逮捕,并及时签发逮捕证;如果法官认为理由不成立或不充分时,应裁定不予批准逮捕,并应在裁定书中阐明不批准逮捕的理由。当侦查人员及控、辩双方对法庭裁定持有异议时,都有权在法定期间内向上一级法院提出上诉。37这一观点的提出,引起强烈反响,并提出了反驳意见,主要理由是:(1)批捕权是法律监督权的重要组成部分,它由专门的法律监督机关――人民检察院来行使是合乎逻辑也是合乎法律的。(2)由检察机关行使批捕权是与我国的刑事诉讼体制和诉讼目的相符合的。(3)我国检察机关行使批捕权已经形成了完善的监督体制和有效的救济程序。38关于批捕权到底是由检察官行使还是由法官行使的争论,主要集中在以下三个问题上:一是应然与实然。主张批捕权应由法官行使的观点从应然性角度进行了法理论证,尤其从控辩对等理念出发,认为对于承担控诉职能的检察机关来说,如果再享有批捕的权力,不仅打破了控辩双方的平等性,使得控辩双方平等对抗原则难以真正发挥作用,而且也使得辩护一方的诉讼地位呈客体化趋势,程序的正当性也就难以体现出来。由于法官能够对控辩双方保持一种不偏不倚的超然中立态度,这样更有助于公正地把握批捕权的运作。39这在法理上是能够成立的。而主张批捕权应由检察官行使的观念则偏重于从实然性角度加以辩护,论证差强人意。但其中提出如果由法院行使批捕权,致使法院在审判之前陷于与审判结果的利害关系之中的观点,似有一定道理。当然,如果由预审法庭(官)来承担批捕职能,则不存在这个问题。二是批捕权的性质。主张由法官行使批捕权的观点是认为批捕权是一种程序性裁判权,具有司法权的性质,而检察机关是行政机关,因此不应由检察官行使批捕权。40而主张由检察官行使批捕权的观点,虽然明确承认批捕权是一种程序性权力,但对这种权力的性质未作深入分析,只是强调检察机关作为代表国家行使公诉权的追诉机关,为了保障侦查活动和公诉活动的顺利进行而行使批捕权,自然是顺理成章的。41我认为,批捕权是一种裁判权,是一种程序性裁判权。例如日本刑事诉讼中,把逮捕包括在“羁押的裁判”中。42因此,批捕权具有司法权的性质。它与起诉权不同,起诉权只是一种司法请求权,因此是行政权而非司法权。当然,肯定批捕权是司法权,并不能从检察权是行政权,而行政机关不能享有司法权中得出检察机关不应享有批捕权的必然结论。三是批捕权与法律监督权的关系。主张由法官行使批捕权的观点认为,检察机关的侦查监督权指对侦查活动是否合法进行监督,并不包括审查批捕。43而主张由检察官行使批捕权的观点则认为,批捕权的设置,无论是从立法原意,还是从司法实践上讲,都体现了其监督权的属性。44就这一问题而言,我认为批捕权显然具有侦查监督之内涵,这是不能否认的。当然,这与检察机关是否具有法律监督机关的性质是两个问题。即使检察机关不是法律监督机关同样也可以赋予批捕权。反之,也不能简单地认为批捕权是一种法律监督,而检察机关是法律监督机关,因此得出结论:批捕权应由检察机关行使。我认为,这是一种实然的推理,而非应然的论证,缺乏说明服力。


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