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最终用户的侵权责任

  再次,复制不受复制件的数量的限制。〔23〕复制一件(即制作原件),可以,比如将口述作品记录下来;复制几件,也可以,比如将论文打印7份。复制,可以是全部的,也可以是部分的。比如全文复制莱比锡大学Guenter Haupt的《论事实上的契约关系》,属于复制;只摘取其中关键的部分,也是复制。
  基于上述理解,微软诉亚都案中的复制行为,有涉复制权侵权,这一点是没有什么疑问的。但是功能性使用〔24〕是否也涉及侵权问题呢?如果纯粹是功能性使用,自然不会涉及。比如,在新华书店翻看钱钟书的《围城》,翻看本身不涉及任何著作权意义上的使用行为,故没有侵权问题。如果不是纯粹的,功能性使用本身隐含着著作权意义上的使用的,则会涉及侵权问题。本案中的软件功能性使用,正好是后者。比如使用(运行)MS-Office97,如何使用(运行)呢?首先将其装在电脑上,然后使用(运行)。而“装”软件时,得将软件复制到电脑的硬盘上,如若其它要件具备,这就涉及复制权侵权了。
  那么有没有例外呢?有。德国著作权和相关保护权法第69条d第1款规定:“如果契约没有特别约定,第69条c第1和2项规定的行为无须权利人的同意,如果为任何有权使用软件复制件的人出于使用目的使用软件包括纠正错误所必须的。”本款规定的使用,就是侵权之例外。不过,不能忽略的是,其前提是使用人有权使用该种软件。比如说,甲买了一份正版的MS-Office97,为了使用(运行)该软件,将其复制到硬盘上,该种复制行为就是为该软件使用(运行)所必须的,是侵权之例外。
  我国计算机软件保护条例也有类似的规定。该条例第21条第1款第1项规定:“合法持有软件复制品的单位、公民,在不经该软件著作权人同意的情况下,享有下列权利:(一)根据使用的需要把该软件装入计算机内。”对照德国的立法,其中的“合法持有”应该是“有权使用”。〔25〕
  但是,本案属于无权使用的情形,〔26〕故不构成例外。
  如此说来,本案是否构成侵权呢?是否有赔偿金责任的问题呢?
  三、是否属于合理使用呢?
  按照通说〔27〕,赔偿金成立的四要件是行为人的违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间的因果关系和过错。其中的违法行为要素,通常的认定公式是,没有法律上的理由进行某些行为的。其中的“某些行为”,是指使用作品的行为;其中的“法律上的理由”,是诸如法定许可、合理使用、许可、追认等。〔28〕本案可能援引的抗辩事由是合理使用。那么,本案情形是否属于合理使用呢?学者以为,属于著作权法22条第1款第1项的合理使用。〔29〕因此不妨看看该项是如何规定的。


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