|
而在人治功利性的具体实现上，其却是狭窄的。人治没有明确的可预期作用，或者说是建立在对具体执法者的德才的了解，或执法对象与其的关系之基础上的。以确定的义务，居高临下的管理来实现的。必然要以服从为社会的基本价值取向。然而在社会关系纷繁的时代，这种居高临下的管理的覆盖幅度是很有限的，更多的社会关系是通过可勉强预期的道德，忍让，以及弱肉强食的自然规律来调整的。政府眼不见为净，因为他们管不了，去管也不一定有好处。只要对国家的整体利益没有太大坏处，只要不是太出格（比如“苦主”把奸夫淫妇浸猪笼而不仅仅是打个半死，做盗版光盘的连黄色光盘也盗）；国家的意思表示可以反映出放任、默许甚至支持的心理。因此人治不可能使国家公力普及到很泛的微观范围，因此人治下的所谓“国家意志”只能以整个社会的宏观范畴为其运行目的。即使在如今，中国人（至少是基层的）在解决纠纷中仍然很少讲法律与制度。法律关系相对人与执法者最普遍，最大的可预期莫过于“通融”二字。以至于信奉“存在即是合理”的苏力先生通融得把法律的目的解释为解决纠纷，而非遵循和适用法律本身。“因为在我看来，任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”(15)。因此我对人治社会作一个比喻，那就是，一个大监狱，犯人天性不守官方规矩，因此狱政方只好听之任之，希望他们能在多数时候用自己的规矩形成（最好是合理的）秩序。官方规矩是不必须得到遵守的——只要纠纷能够得到解决，只要基本的管理秩序不被动摇。然而，这种秩序是不合理，起码对于我们可以借鉴（是否能成功另当别论）的成例而言是不合理的。
在道义性依据方面，人治通常会论证其存在的正统性而不容怀疑，他们通常会把前朝的统治者描述成恶魔，人民在其统治下万劫不复，而人民之所以有幸福安乐的今天全是蒙其所赐，大搞英雄造历史的唯心史观。另外，更深得来看，他们还会深深怀疑人民自治的能力，认定自己是牧养人民所不可缺少的牧人，正如菲尔曼所说“人降临于尘世在肉体和法律上都是无能为力的，他的一生要受至高无上权力的控制，实质上是这种权力的占有物。所以，如果拥有无上权力者愿意，就可以剥削他，痛打他，甚至杀死他。”认为人的生存与发展是不得不仰赖权力的。他从父亲对子女的权威出发，引申出了政权的无限权力。他认为，正是上帝亲自赐予第一位父亲（因而，该父亲也是第一位国王——亚当）完全控制其子女生命的全力。所以，之后的每一位父亲都享有这种对其子女的权力，而每一位国王也都享有这种对其臣民的权利(16)。
由于人治一般总是建立在武力征服的基础上，因此事实上是从事实性依据出发，强行制造道义性依据。因此其道义性依据同样是不理性的，并且不允许人民怀疑。
再来探讨法治存在的三个依据，我认为，相对人治而言，法治是更加接近神治的。法治通过与人治截然相反的途径来实现“高”。反映在两个方面：一是把竭力把人变得更高，从而“法”也会相应变得更高，而人治则是拉开两者差距来实现“高”的。二是法治是从其功利性依据（的高）出发，使人民相信其道义性依据，“彼此他律”来形成主要的事实性依据的效果。这一点是因为他不是建立在武力征服的基础上，而是建立在权利和契约（虽然这种契约必然是与一般的民事契约异质的）基础上的。另外法治更明显的正义性，与对秩序属性的吻合性。 接下来我试同样来各自分析法治存在的三个依据。
|
