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法律的概念:一个法社会学视角的观照(3)

  我们希望功能主义方法既能避免研究对象的模糊不清,又能避免过于强调法律的形式特征从而失去时间和空间上的包容度。然而功能现实主义并不能解决问题。霍姆斯法官的定义中有个预设:“法院是法律的焦点”,而这一点重蹈了第二类法律概念的覆辙。功能现实主主认为法律就是法律的所作所为,但要知道法律做了什么,我们必须知道谁在做。功能现实主义拒斥形而上学的性格使之厌恶对这个幕后的隐藏者给出一个抽象的解说,它必然强调这个隐藏者的偶在(contingent)特征,进而将这种偶在特征作为一种必然。此外,功能现实主义将他们所观察到的现象直接作为事实,这更是一个方法论上的失误。这种认为自己的经验即事实的倾向正是现象学所大力批驳的对象。
  狭义功能主义也不能很好解决问题。如果预设一个功能,那么只有在一个研究对象承担我们所预设的功能的情况下,才能根据功能来解说这一客体,否则我们就会面临一个困境:如何在众多缺乏自己的明确的,独特的功能的研究客体中作出区分?这就是第一类法律概念的困境。而任何为法律设置功能标准的努力又必须预设法律是什么,那么,带有明确形式特征的国家法模式会乘虚而入,导致我们回到了功能现实主义的困境中去。尽管后来的狭义功能主义为回应尖锐的批评,推翻了一个客体承担一项功能的教条,承认功能替换,但这仅仅能为社会结构的变迁提供解释的可能,对于我们的问题来说,并没有提供一条成功的出路。
  社会控制  上文提到“社会控制”的两种含义。在西方,目前更普遍的是第二种含义。苏力教授在一个研究中指出,“社会控制”概念有其独特的语境。罗斯提出“社会控制”,与当时美国社会结构的变化以及“进步运动”的影响有关,而这个概念在西方得到普遍接受,与西方社会独特的文化假设和信仰的或密切相关。这个术语在中国语境常中被理解为带有列宁主义色彩的“统治”。因为中国固有的文化假设和信仰的作用,我们无论如何也不可能想像到西方人会把法庭、精神病院。学校、工厂等机构的运作归入同一个范畴。在一种文化比较的视角观照下,我们能发现这个概念是被构建的。29
  强调法律是一种社会控制导致法律的领域从先前的成文规则和国家制度扩大到任何确定的或权威的机构的行为。这是我们在第二类法律概念中发现的倾向。这一倾向与学者们对于欧洲“现代性”兴起过程的反思息息相关。这种反思透过了法律制度的形式不断演变的表象,而深入到对法律和法律精神传统在不同社会功能上的连续性和差异性的考量,从而理解使西方现代法律制度成为可能的种种条件。欧洲历史上的法律多元因此进入人们的视野,得到了强调。对欧洲社会本身的反思,导致学者们舍弃一个“纯粹法学”式的概念,而坚持一个具有较大包容度的法律概念。“国家法模式”以国家法为模型,但并不坚持一元的规则论,因此认为两类法律概念的对立是民间法和国家法的对立,是一种不够审慎的说法。


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