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法律的概念:一个法社会学视角的观照(3)

  在这里我们有必要引入对“社会控制”的讨论。这个术语是美国社会学家E·A·罗斯1890年在《美国社会学杂志》中首次提出的,很快在西方社会学界得到了广泛运用。这个术语有一个稳定的意义核心,即“秩序的维持”,但又有不同的理解。其经典意义是“一个社会自我规制的能力”,在1930年代前,这个定义享有广泛共识,1930年代以来则有新的意义,即“达成一致的过程和机制”。前者宽泛地指各种促进社会秩序和人们的一致与顺从的实践,后者则狭窄得多,指的是一个社会定义的回应越轨行为的实践。第一类法律概念借用“社会控制”的经典意义,由于在这个定义中,“社会控制”并无明确的形式特征,法律概念因此也具有了极大的包容性,同时也带上了模糊性;第二类法律概念赞同“社会控制”的第二种意义,这个定义必然引申出执行功能的制度主体,因此法律概念也顺理成章地带上了形式特征。
  这个预设自从霍布斯以来,在西方根深蒂固。我们可以回顾,在《利维坦》中,霍布斯如何构想了一个“一切人对一切人的战争”的自然状态,进而推演出社会契约与国家的必要性。25这个推理过程包含了若干重要信息:1、人性恶,人是需要受到控制的;2、人应当由社会控制;3、控制是人有目的的努力。26霍布斯本人会更赞成第二类法律概念。第二类法律概念也确实集中体出了霍布斯的精神;但并不能认为第一类法律概念与霍布斯的精神相背离,它仅仅是淡化了控制的目的性和形式特征。如果我们理解西方文化中源自基督教的深刻的原罪意识,我们就能理解这个功能预设为何能成为一种意识形态。但我们又如何理解第一类法律概念淡化目的性与形式特征的努力?这个功能预设能够普遍化吗?更尖锐的问题是:功能主义能否为困境找到一条出路?
  功能主义 我们在讨论中所涉及的功能主义其实还是一个复合体,内部可以再作区分。第一类功能主义,我们姑且称之为狭义功能主义,其创始人被认为是涂尔干。狭义功能主义的基本假设是,社会可以被理解为由不同部分所构成的有机体,每部分承担一项有利于整体存续的功能。马林诺夫斯基将这一方法推到了极点。帕森斯和卢曼的法律社会学也带有明显的狭义功能主义色彩。这种方法的特点在于,理论家只有在对社会系统要素及其功能的抽象构建基础上才能进一步展开分析,换而言之,其研究对象并不是实际的社会实体,而是一个从功能假设出发构建的范畴。27第二类功能主义。我们可称之为功能现实主义,这是包括逻辑实证主义和实用主义在内的多股哲学和科学思潮影的产物。功能现实主义严格拒斥形而上学,认为事物的意义只存在于它们的结果之中。在法律讨论之中,功能现实主义不仅问法律是什么,如何形成,更重要的是问法律事实上做了什么,如何做以及如何能使之做得更好。人们熟悉的一个例子是霍姆斯法官的那句著名的定义:“法律是人们对法院对要做什么而作的一种预测。”28功能现实主义在方法上相信科学观察,关注事实,这导致如前指出的对实际行为的强调。


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