法律的概念：一个法社会学视角的观照（2）
章永乐
【全文】
一种方法论反思
概念上的分歧以至对立，给我们的只是一些表面上的印象。而理解这个僵持的局面，我们必须知道双方的推演所遵循的规则。那就是所谓“方法”。从直觉上看，两种概念遵循了不同的视角，一个关注行为，一个关注规则与制度。然而方法论分析的结果也许正是我们的直觉相反——对立双方的共同点并不比歧异点更少。
首先，应当澄清双方使用的研究方法的基本点，这将有助于界定我们的问题的范围。从根本上说，两类法律概念都是以一种经验的态度来研究法律。这既不同于研究法律制度终极价值的自然法理论，也不同于拒绝超出国家的实在法律制度之外研究法律的分析实证主义理论。在《经济与社会》中韦伯指出，社会学与法学处理的乃是不同的问题，法学处于“应然”的领域，而社会学面对的则是“实然”的世界，它指涉的并不是一套逻辑上正确无误的规范，而毋宁是指关于人类行为的各种现实规约因素的一套复合体。这里所讲的“法学”在很大程度上指的是分析实证主义，即一种“主要通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的观念，概念和特点，将它们同其他法律制度中的基本观念，概念和方法进行比较，以确定某些共同的因素”的方法。实证主义的方法对于两类法律概念有着深刻的影响。社会学中的“实证主义”则意味着拒斥形而上学假设，力图将自身限定在经验材料的范围之内，拒绝越出认知对象的范围，否认理解自然“本质”的可能性。我们并不能将两类法律概念划归到社会学意义上的“实证主义”范畴。但在研究方法上，它们之中许多概念或多或少带有实证主义色彩。马林诺夫斯基受到涂尔干将社会事实作“物”来研究的方法22的强烈影响，在社会学史上以极端的功能主义而著称。而行为主义者布莱克则宣称，科学只能厘清现象但不能发现本质，法律应当而且只能通过人们表现于外的行动而非不可靠的心理去理解，23诸如“正义”、“理性”等等并无科学认识的意义；韦伯的方法旨在消除实证主义拒斥价值研究所带来的一套弊病，他发展出的是一套从外部的观察研究来理解价值的方法24，这是对实证主义的一种批判的继承。
因此，双方均在“真正的法律”与那些仅仅被声称为法律的事物之间作出了区分，并将法律定位于“实然”而非“应然”。一个法律文本，在法律教义学的意义上可被视为“法律”，但如果其规范并未在社会之中发挥功能，并不能被称为法律。但由于双方视角的歧异，对“实然”与“应然”之间的断裂有不同的认识。前者关注国家法规则与社会群体中人们实际行为模式之间的距离；后者则努力揭示国家法规则与法律制度事实上的所作所为之间的差距。
其次，两类法律概念与功能主义有着紧密联系。它们在推演的过程中共享了一个功能主义的论断：法律是社会控制的基本机制，体现社会的正常秩序。第一类法律是从人们的日常行为模式中抽象出来的，无论是法律等于行为模式或法律等于秩序，都预设了法律维持社会秩序的功能；第二类法律概念认为法律是制度化的规范实施，法律的功能同样在于对秩序的维持。
