我的看法是公民不服从是自愿结社的最新形式,而且与这个国家最古老的传统相吻合。有什么能比托克威尔的话更恰当的描述他们呢:“形成少数派的公民有秩序的联合起来,首先是为了表明其在人数上的威力,由此可以削弱多数派的道德强势。”毫无疑问, “这些道德和知识协会”作为自愿性社团,已出现了相当长的一段时间,与此相对,这些协会看起来似乎只是为了保护华盛顿的压力集团以及代表他们的说客的利益的。我不怀疑,说客的可疑名声是罪有应得,就象这个国家的政治家名誉不佳也是罪得其咎一样。但事实上,压力集团也是自愿性社团,他们在华盛顿得到承认,在那里,他们的影响大到被称为“助理政府”,70确实,职业性的(registered)说客的人数远远超过了国会议员的数量71。这种公开承认并非小事,因为与作为一种政治行为的结社自由相同,这种“助理”同样没有被
宪法及第一修正案预见到72。
无疑,“公民不服从的危险是根本性的”,73但它和自由结社权所固有的危险没有什么不同,也不比后者更可怕,而且,尽管托克威尔赞扬它,他也不是没有意识到这种危险(约翰·斯图尔特·密尔(John Stuart Mill)在评论托克威尔的《论美国的民主》第一卷时,系统阐述了托氏忧虑的要旨:“为了一个共同目的而联合起来的能力,以前是被上层阶级独占的权力工具,现在成为最下层阶级手中最可怕的力量。”74)托克威尔深知,“这些社团的专制统治,与被他们攻击的政府对社会的控制相比,是更加不可容忍的事情。”但他也知道,“结社的自由变成了抵制多数人暴政的一种必要的保证”。 “人们常常习惯于用一种危险的权宜之计来排除另一种更加不可忍受的危险,”最终,“正是通过享受具有危险性的自由,美国人学会了一门技艺,使自由所具有的危险性不再是那么可怕了”。无论如何,“如果人们想保留文明或想变得文明,则结社的技术就必须以与环境质量的改善相同的速率,得到成长或改进” (斜体为笔者所加)。
我们无须再通过平等的光荣与危险、民主的善与恶这些古老的争论,就可以理解,如果失去了社团的原始契约模型(以pacta sunt servanda的道德命令而相互承诺),种种罪恶就会为所欲为。在现时情境下,只有当这些集团,象它们在其它国家的同道那样,以意识形态的承诺——政治的或其它的——取代实际的目标,才会发生这种事情。当一个社团不再能够或不再愿意“将纷异的心灵”整合到“一个方向”上时(托克威尔语),它就会丧失其行动能力。学生运动,这一当前主要的公民不服从团体所面临的威胁,不只是蓄意破坏、暴力行为、恶劣脾性和拙劣方式,而是意识形态运动不断增长的不良影响的对他们的感染(毛泽东主义、卡斯特罗主义、斯大林主义、马列主义以及其它类似的东西),这些在事实上使社团土崩瓦解。
公民不服从和自愿结社实际上是一种不为别处所知的现象(其相关政治术语的翻译产生了巨大困难)。人们往往认为,英国人的天性在于胡乱应付,而美国人的天性在于不重视理论思考,偏好实用经验和实践行为。这是值得怀疑的,但不可否认的是,自由结社现象一直受到忽略、公民不服从的观念直到最近才得到它应有的关注。和良知拒绝者相比,公民不服从者是某个群体的成员,这个群体,无论我们是否喜欢,它组建时所遵循的精神与渗透在自愿结社中的精神相一致。在我看来,现在的争论中最大的谬误就是假定我们面对的是个人,认为他们是主观的、以良知来对抗法律和共同体习俗的,这一假定也同样为公民不服从的反对者和诋毁者所操持。事实是,我们面对的是组织起来的少数者,他们反对那些被认为不善言辞的多数派,尽管这些多数派很难保持“沉默”,我认为,在少数派的压力下,多数派的态度和意见的改变甚至已经达到令人震惊的地步,这是不可否认的。在这一点上,我们近来的辩论由法学家—律师、法官,以及其他法律工作者作主导,或许是一个不幸,因为他们必然很难把公民不服从者视为一个群体的成员而非单个的违法者,因此将他们当作法庭上的潜在被告。确实,法庭程序的高明之处就在于它只关心实现个人正义,而不关心其它一切事情——被告与他人共同享有并试图在法庭上陈述的时代精神或意见。唯一得到法庭认可的非刑事违法者是良知拒绝者,唯一受到法庭关注的集团依附被称作“阴谋活动”——在这种案件中,这完全是误导性的指控,因为阴谋活动不仅要求“共犯”,还要求秘密性,而公民不服从是在光天化日之下发生的。
尽管公民不服从与美国法律的精神相一致,但要将其纳入到美国法律体系之中、并证明其建立在纯粹的法律基础之上,难度是相当大的。但这种困难来自于法律的普遍性质,而不是来自于美国法律体系的特别精神。很明显,“法律不能证明违法为正当”,即使这种违法是为了阻止另一种违法。75而是否可能在我们的统治制度中为公民不服从安排一个合适的位置,是一个完全不同的问题。最高法院强烈支持对这一问题的政治解决途径,政府从事越南战争的“非法的、违宪的”行为受到质疑,而最高法院拒绝发出调取案卷令状,因为法庭发现,这些案子牵涉到所谓的“政治问题原则”,按照这一原则,政府其它两个部门——立法和行政的某些行为是“不能在法庭上受到司法审查的。关于这一原则的适当地位和性质有很多争议,” 76这整个原则被称为“一座积蓄已久的火山,现在将要实现夙愿喷薄而出,燃起熊熊的争辩之火,”但这些行为不受法院管辖,处在法律控制之外,这一点是没有什么疑问的。这些行为具有“重大性”77和“不加质疑的承认已做出的政治决策这一不同寻常的需要”的特点。78格雷厄姆·休斯(Graham Hughes)——我从他对政治问题原则的精彩研究中受到很多启发——立刻加上了“这些考虑…看起来当然隐含着枪炮轰响,法律无声(inter arma silent leges)的意味,而且对“正是
宪法在受到解释(it is a Constitution that is being expounded)”这一格言提出了质疑。”换言之,政治问题原则实际上是个过滤孔,主权原则和国家理由原则透过它漏回到政府体制中——尽管它在原则上是拒绝这两点的79。无论理论上怎么说,事实证明,恰恰是在那些关键性的问题上,最高法院不比国际法院具有更多的权力:两者都不能执行将会对主权国家利益造成决定性损害的判决,两者也都知道,他们的权威依赖于审慎,这就是说,既不引发争议,也不做不能执行的判决。
在我们政治制度中确立公民不服从,或许最有可能治疗司法审查的最终失败。第一步是承认公民不服从的少数者,就象承认在这个国家中大量的特别利益集团(从定义上看,就是少数者群体)一样,而且将公民不服从团体与压力集团(它得到允许,可以通过他们的代表,即职业性的说客,以说服和提出修改意见的方式,以及选民人数的多少,来影响和“协助”国会)同样对待。这些意见上的少数派将形成一种势力,不仅是远远地出现在示威和另外一些表明观点的场合中,而总是出席到场,参与政府的日常事务。下一步就是公开承认第一修正案在字面上和精神上都无法涵盖在这个国家中实际运作的结社权。这一宝贵的特权事实上(如托克威尔所指出的)和几个世纪以来“人们的习俗和生活方式紧密相关”。如果说有什么东西迫切需要制定新的
宪法修正案,而且也值得为其付出一切相应的代价,那无疑就是公民不服从。