一个专制社会可以逐一干掉讼棍,但一个法治社会却不能不容忍他们的存在。你可以让我无漏洞可钻,但你不能剥夺我钻漏洞的权利。何况,也许讼棍还是支持法治社会的必要力量呢。毕竟讼棍与打手不同,尽管打手可能占有着正义,但他运用的是反法律的手段,谋求的是体制外的解决。(凭靠贿赂法官、威胁证人发迹的律师更类似于打手,他们是连讼棍也不配做的。)虽然打手往往更有效地维护了正义,但是一个法治社会宁可选择法庭上的无赖也不会选择街头的复仇者。不要担心讼棍会将法律引向异化,因为在法庭上还有法官,讼棍们代表各方当事人的利益要求,从而成为谋求利益最大化的经济人,而法官却通过对当事人双方利益与社会利益的衡量来解释法律,从而作为法律人与讼棍们相制衡,这种法律人与经济人的制衡正是司法正当程序的精义所在。我们往往从整体上谈论法律职业共同体,却较少注意这个职业共同体内部的分工和制衡。法学内部也是如此,作为建设性力量的注释法学和分析法学,与作为批判性力量的自然法学和法社会学之间也存在制衡关系。正是这种司法程序与法学流派内部的双重制衡才使法治社会被有机而稳定地搭建及发展起来。试想,如果满街没有一个讼棍,那么谁给穷凶极恶的杀人者保释?谁给万民皆曰该杀的强奸者辩护?一个健康社会并不是一切令人讨厌的东西都已殆灭的社会。正如迪尔凯姆和菲利发现的,犯罪率的稳定存续乃是健康社会的标识。如果无人为这些“渣滓”提供法律服务,犯罪率的无限降低很可能导致社会的停滞与老化。
这归根到底是因为,实际上我们谁也弄不清到底谁才保有最终的正义。辛普森到底杀没杀人,只有上帝知道。投机倒把罪是这样,反堕胎法也是这样。前些时日,北大法律信息网登了一则国外法律新闻:加拿大一名19岁少女X日前向该国的反堕胎法提出了挑战。因为该法规定任何妇女都不得做人工流产,包括遭犯罪分子强奸后怀孕的妇女也不例外。X的母亲上中学时遭其英语老师强奸后无处堕胎,最后只得生下了X,但是象X这样的孩子在加拿大法律中一律被称作“非法出生者”,多年的屈辱终于使她决定起诉加拿大政府赔偿其精神损失。无论谁都可以直觉地感到该条法律的冷酷与凶恶。但法学家们却提出了异于常人的看法。多伦多大学法律教授迪根斯与渥太华大学法律教授罗杰斯都认为X想打赢这场官司非常难,因为“让法庭在假设与现实之间——假设X没有出生与X受心理伤害的事实之间——平衡法律的公平是很难的事。要评价这种情况究竟对当事人造成多大的伤害,关键还是要看受害人本身对生活的态度,法庭可以认为X是受害者,也可以认为X是强奸的得利者,因为她因此获得了生命!”这样的法学家在道德上可能会是千夫所指,但他们无疑是优秀的内行,因为将法律区别于道德已经成为他们的职业敏感。这种敏感使他们首先想到的是法律技术问题,即某一纠纷在法律上如何被技术化处理。“法庭正义”(in-court justice)之所以区别于“街头正义”(backstreet justice),就是因为比较精确地说,法律乃是一门技术(craft),甚至是一门有关正义的艺术,就象医疗不等于人道主义一样,法律也绝非正义本身。“法律推理并不产生法律的正义性或合法性。”(《法律与法律推理导论》)裸体的正义女神只有穿上法律技术的外衣才能走进法庭,否则她耀眼的美艳必会冲昏法官冷静的头脑。
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