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也许，在此分析过程中，许多律师和法官会发现一些极其符合其经验的事情，其他的人可能认为这只是一种对事实的浪漫的解释，而该事实被更好地表述为功利主义的术语“司法造法”和现代美国的术语“创造性选择”。
为了清楚地说明这一点，富勒教授从哲学家维特根斯坦那儿借用了一个与法律无关的例子，我认为这个例子很有启发性：
有人对我说：“给孩子们做一个游戏看看。”我就教他们做掷骰子的游戏，可是这个人说：“我不是指那种游戏。”那么，在他给我下那个命令时，他心里就一定得先已产生了排除掷骰子的游戏的想法吗？45
在我看来，该例子确实触及到了一些极为重要的东西。也许，有以下几点（能够辩明的）值得注意。首先，在解释人们试图要做的事情及他们所说的话语时，正常情况下，我们的确依据假定的人类共同目的。因而，除非有明确相反的表示，我们不会将教孩子玩游戏的建议解释成是引导孩子赌博的命令，即使在其他的语境下，这样解释“游戏”这个词语可能是很自然的；其二，通常情况下，其语言被如此解释的讲话者可能会说：“这是我的意思（或我有这个意思），虽然在你给我指出这个具体情形之前，我从未想到过它。”其三，虽然，一特定情形在先并没有被具体地预想到，但是，或许在和别人争论和商榷后，我们认定这一特定情形属于被模糊表达的建议所指的范围，这时，我们可能发现：如果将其描述为我们自己认为须如此处理此特定情形的一个单纯的决定，实际上歪曲了上述经验，当我们逐渐认识到并且表达出我们“真正”想要什么及我们的“真正目的”（富勒教授在同一篇文章中后来用到的说法）46时，我们只能忠实地描述它。
我确信，许多关于道德判断的性质的哲学争论将在对富勒教授引用的此类例子的关注中受到有益的启发。此种关注将对下面的观点起着矫正作用。该观点认为，在手段和目的间存在着明确的区分，在讨论目的时，我们彼此只能非理性地进行，只有手段的讨论才可理性地展开。但是，我认为，对于区分“实际是之法”和“应该是之法”之做法是否正确和明智的问题，富勒教授的主张的影响确实是微不足道的。唯一的影响是：在解释法律规则的过程中，经过反复思考，我们会发现，有些情形是规则很自然的延伸和表达，因而，将此情形认为或当作我们自己的“立法”、“造法”或“命令”是一种误导。因此，必然的结论是，在此类案件中，区分“规则是什么”及“规则应该是什么”也将是误导——至少在某种应然的意义上是如此。我想，规则应该适用于新案件。在反复思考后，发现它确实如此。然而，即使我们承认此种提供可认知的经验的方式可以作为“是”和“应该是”之间熔合的例证，有两个问题必须高度注意：其一，这里的“应该”无须与道德有任何关系，第三部分对此已有详细的解释。不论我们是在解释游戏规则，还是在解释一个道德上极其邪恶而其不道德性又为解释者所欣赏的规则，情形都是一样的，新的案件都会实现或表达规则的目的。在预先没有料到的案件中，他们也能看到他们正在玩的游戏的精神所要求的某种东西；其二，更为重要的是，在所有的都已经做完或说尽之后，我们必须铭记，在法律中用以证明这种讨论方式正当的现象是何其稀少，一种决定案件的方式被施加于我们——仅仅是作为某规则的自然的理性的延伸，这种感觉又是何其罕见。确实，在很多的解释情形下，法官造法或甚至是命令（虽然不是专断的命令）说的是在可替代选择方案之间的选择，它们更好地说明了情形的实质，这点是不容怀疑的。
在一个相对完备的法律框架内，当我们意识到，自己不是在作出一个精心的选择，而是在认知某种等待我们认知的东西时，我们会发现，这里存在着太多的选择，它们几乎具备着同等的吸引力。法官和律师必须在并不十分确信的情形下做出自己的选择，以使法官造法这种说法在这里显得合适，这种说法很好地描绘了我们在解释自己或其他人的行为、意图和愿望的原则时的某种体验。在对法律解释的描述中，运用表明“实际是之法”和“应该是之法”之间有熔合和不能分离的术语只会有助于掩盖（象早期的故事中所说的那样，法官只能发现法律而不能制定法律）下面的事实：无论在何处，我们都生活在不确定性之中，我们必须在这种不确定性之间作出选择;现存的法律只对我们的选择施加限制，其本身并不是选择。
【注释】 H·L·A 哈特 翟小波译 强世功校
牛津大学法理学系教授，研究员，哈佛大学访问学者（1956—1957）。该文初稿是作者1957年4月在哈佛大学奥利费·温德尔·霍姆斯讲座的讲演稿。原载Harvard
LawReview,Vol.71,No.4,PP593-629.
北京大学法学院99级硕士。译者从强世功老师的“西方法哲学”课堂讨论中获益良多，但本译文的一切责任由译者自己承担。
法学博士，北京大学法学院讲师。
1BENTHAM,AfragmentonGovernment,inWorks221,235(Bowringed.1859）(preface,4istpara.)
2D’ENTREVES,NATURALLAW116(2d.ed.1952).
3FULLER,THELAWINQUESTOFITSELF12(1940);Brecht,TheMythofIsandOught,54
HARV.L.REv.811(1941);Fuller,HumanPurposeandNaturalLaw,53J.PHILOS697(1953).
4SeeFRIEDMANN,LEGALTHEORY154,294—295(3d.ed.1953).FRIEDMANN也认为，“通过对立法科学和法律科学的明确区分，奥斯丁开创了一个法律实证主义和法律自足的时代，崛起中的民族国家可以主张绝对的不为法律家的批评所动摇的主权。”Id.at416.然而，主张“主权至上”和“臣民无条件服从”的高度组织化国家据说又是分析实证主义得以生成的政治条件。Id.at163.在该论述中，我们很难确定何者为因、何者为果。再者，我们似乎很难证明，那些在1832年（《法理学的范围》初版时）或此后崛起的民族国家之所以主张它的主权，是因为受了奥斯丁著作或他开创的“法律实证主义时代”的影响。
5SeeRadbruch,DieErneurungdesRechts,2DIEWANDLUNG8(Germany1947);Radbruch,GesetzlichesUnrechtundUbergesetzlichesRecht,ISUDDEUTSCHEJURISTEN-ZEITUNG105(Germany1946)(reprintedinRadbruch,RECHTSPHILOSOPHIE347(4thed,1950)).Radbruch’sviewsarediscussedatpp.617-21infra.
6BENTHAM,AfragmentonGovernment,inWorks221,235(Bowringed.1859)
(preface,16thpara.).BENTHAM,PrinciplesofPenalLaw,inIworks365,574－75,576-78(Bowringed.1859)(pt.Ⅲ,c.ⅩⅪ,8thpara,12thpara).
7BENTHAM,OfPromulgationoftheLaw,inIworks155(Bowringed.1859);
BENTHAM,PrinciplesofCivilCode,inIworks297,323(Bowringed.1859)(pt.I,c.ⅩⅦ,2dpara);BENTHAM,AfragmentonGovernment,inWorks221,233n].(Bowringed.1859)(preface,35thpara.).
8BENTHAM,PrinciplesofPenalLaw,inIworks365,576(Bowringed.1859)(pt.Ⅲ,c.ⅩⅪ,10thpara,11thpara).
9BENTHAM,PrinciplesofMoralandLegislation,inIworksI,84(Bowringed.1859)(c.ⅩⅢ).
10BENTHAM,AnarchicalFallacies,in2Works489,511-12(Bowringed.1895)(art.Ⅷ);
BENTHAM,PrinciplesofMoralandLegislation,inIworksI,144(Bowringed.1859)(c.ⅩⅠⅩ,11thpara.).
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