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从“本土资源”到“本土法治”

  (七)苏力的法律多元论只能导致本土法治。
  苏力知道,完全排斥现代法治的原则是不可能的,所以又提出“法律多元论”及其“多元妥协论”。苏力认为,民间法和国家制定法都是不同的法律元。与民间法相比,“国家制定法”并非“天然合理”,“应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”。“国家制定法作出妥协也许更为重要”,“也许尤为重要”。[4](P60、61、65、66)
  如何妥协呢?是不是将合理的社会习惯上升为国家法律呢?苏力表示反对。苏力说:“任何习惯一旦纳入制定法,形成文字,就或多或少地失去了其作为习惯的活力。”[6](P134)
  苏力的话没有说透,实际上,习惯一旦纳入制定法(无论是宣布认可还是直接吸收成文),就失去了对立性,就和国家制定法一致了,就不再是第二元了。而且,如果纳入,必然要经过设计和选择,选中的成了制定法,选不中的就会失去民间的“法”的权威,民间法实际上也就不存在了,苏力的法律多元论也就不能存在了。所以,苏力才反对将合理的习惯提升为国家的法律。
  只有让民间的法与国家制定的法二元并立,让国家法对民间法睁一只眼,闭一只眼,才能建成具有“中国气派的”法治。[4](P56)这种二元对立的“中国气派的法治”实质上就是本土法治。
  (八)苏力认为人治也是法治。
  苏力使用“有序”这一人治、法治都具有的共同特点来界定法治,使人治成了法治的一种类型。
  常识告诉我们,人治也是一种秩序。因此,不难推理:如果法治就是秩序的话,那么人治理所当然地就是法治,是法治的一种类型。
  苏力说:“人们关心法治,表达的是一种深刻的渴求,渴求社会生活的规则有序”。“当代中国对法治的呼唤,可以说就是对秩序的呼唤”。苏力还说:“我们有理由相信今日中国基本是有序的”,“只要一个社会还可以称之为一个社会,而不是霍布斯笔下的自然状态,就不可能是完全无序的”。[3](P148、7、149)
  既然有序就是法治,既然中国有序、有法治,中国人为什么还要渴求有序、渴求法治呢?苏力认为那是因为每个人关于秩序的习惯和理想各不相同。他说:当我们感叹“没有法治”的时候,并不是真的没有法治和秩序,而是这种法治“与我们习惯的或理想的关于法治的观念有很大冲突”。[3](P149)
  所谓“理想的法治”,实际上就是近代以来中国先进的政党和知识阶层所追求的法治,是能同世界接轨的法治,是国际标准的法治。所谓“习惯的法治”就是中国乡土社会的法治,就是本土法治。
  所以,在苏力的笔下,今日中国不存在“无法治”和“要法治”的矛盾,也不是低级法治和高级法治的矛盾,而是理想法治和习惯法治的矛盾,外洋法治和本土法治的矛盾,现代法治和传统法治的矛盾。
  (九)苏力认为本土法治优越于现代法治。
  那么,现代法治和本土法治究竟哪个好呢?苏力在抽象的层面上认为两者差不多,在具体运用的层面上则认为本土法治优越于现代法治。
  苏力说:“乡土社会的秩序和秩序维持必然存在着缺陷”,如不公平、粗暴和压迫、酷刑、滥用社会信任,等等,但是“在公认的发达的法治社会中,这类问题也总是存在,并且很难说这种状况就更少;然而并不能因发生了这类现象,我们就否认其是法治社会,否认其秩序和制度的合理性。如果保持分析逻辑的一致性,对乡土社会的秩序的评价也应当如此”。[3](P157)
  意思很明白:尽管在乡土法治下有强奸和非法拘禁,但是在发达的现代法治社会中也同样有强奸和非法拘禁,所以,大家彼此彼此。
  那么,今日中国是选择现代法治还是选择本土法治呢?苏力认为,应当选择本土法治,理由是:
  第一,本土法治受到民众的广泛拥护,有强大的生命力。苏力说:“那种认为中国传统的法律已随着旧制度的废弃而无效了的论点是天真的”,“在外来法律试图重新规范社会生活时”,传统的法律、民间的法律就会“通过民众对外来法律的种种不合作、规避法律、寻求‘私了’显示出来,并显示它的力量和能量”。[4](P55)
  第二,现代法治受到人民的反对,效果极差,难以实行。苏力说:“即使从公民‘权利’保护来看,正式法律的运作效果也未必好。这种正式的法律干预使秋菊一家处于极其尴尬的地位,使秋菊在其家庭中处于极其尴尬的地位”。[4](P30)秋菊是苏力四个典型案例中的主人翁之一,四个案例中的其他主人翁也都反对外来法律,反对现代法治。不仅乡土社会中的人民大众反对现代法治,而且企业界和地方政府也反对现代法治,使得现代法治难以实行。证据之一:已经颁布试行十年的破产法由于企业和地方政府的反对而“难以通行”。[4](P34、37、92-94)
  四、本土法治之理论模型的后果预测


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