(1)两个概念是不同的,位价上是并列的。持这种观点的学者一般认为:阴私在社会生活中仅指男女性方面的秘密,而隐私则指有关个人生活领域中的一切不为人所知的事情。[5]
(2)两个概念是上位概念和下位概念的关系。持这种观点的学者一般认为,“阴私的外延小于隐私”。[6]
以上两种观点以第二种为通说,笔者采信之。
2、隐私的概念及构成要件。对于隐私的概念由于学者的观察角度及切入点不同其结果也不同。主要有以下几种观点:
(1)隐私是一种与公共利益,群体利益无关的,当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息,当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的私事,当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。[7]
(2)隐私是对个人私事的隐瞒。[8]
(3)隐私是不愿告人或不为人知的事情。[9]
(4)隐私即私生活不欲为人知的信息。[10]
[4] [美国]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999,页484。
[5]此种观点可参见:孙国祥:“试论公民隐私权的法律保护”,载《法律与实践》(哈尔滨),1987年第1期;王利明(主编):《民法.侵权行为法》,北京:中国人民大学出版社,1993,页303。
[6]此种观点,可见于以下论文及著作有:张新宝:“隐私权法研究”,载《中国法学》1990年第3期;马俊驹、余延满:《民法原论》,北京:法律出版社,1998,页132;王利明(主编):《中国民法案例与学理研究.总则篇》,北京;法律出版社,1998,页134;王利明、杨立新,姚辉:《人格权法》,北京:法律出版社,1997,页147;杨立新(主编):《民商法判例研究》,长春:吉林人民出版社,1999,页167。
[7]此种观点,见注前注6,引马俊驹、余延满书,页98;王利明(主编):《人格权新论》,长春:吉林人民出版社,1994,页482;王利明、杨立新:《侵权法学》,北京:法律出版社,1996,页181。
[8]前注6引张新宝文。
[9]前注6引王利明、杨立新、姚辉书,页147。
[10]张俊浩:《民法学原理》,北京:中国政法大学出版社,1997,页146。
以上观点各执一端,均有不妥之处,笔者认为:第二种观点实质上是把隐私权归为一种消极人格权利说,此种观点已不合学说主流(这在下文将有详细论述);第三种观点明显缺乏合法性要件,当然不足取;第四种观点又失于概括,惟有第一种观点值得详加探
讨。依第一种观点,隐私分为三种形态,即隐私权的客体由个人信息,个人私事,个人领域所组成。又可以表述为无形隐私,动态隐私和有形隐私。[11]这种把一个权利客体采用不同的标准加以划分,难免有双重标准之嫌。为此,笔者提出以是否依附于自然人身体本身为标准将隐私划为两种形态,即私人态势与私人空间。私人态势是指私人的现有状态及其对于将来的打算,具有不稳定,不易觉察性和他人难以控制和不可捉摸性。如身高、体重、心理活动、社会活动、人生计划等。私人空间是指独立于自然人身体之外的状况,指自然人的日记、个人影集、通讯录等。基于以上认识,应将隐私认定为一种与公共利益、个人利益无关的私人态势和私人空间。
对于隐私的构成要件,学者有三种观点。
1、隐私由(1)须有个人生活的事实,(2)须该事实不欲为人所知。[12]
2、隐私权是有(1)“私”,(2)“隐”构成。前者指纯粹是个人的并与公共利益、集体利益无关的事,后者主要指不被他人知悉的秘密,此秘密他人不便知道、介入。[13]
3、隐私是由(1)私人秘密,(2)不为外人知悉构成。[14]
对于以上各种观点,笔者认为:第一种观点是明显不正确。所指称“事实”,缺乏合法性要件;所指称的“生活”难以界定,如李某系通缉犯,对于其犯罪事实,其当然不希望为他人所知。如果此类事实还受隐私权保护的话,无益于公共利益之保护。第三种观点不足之处在于缺少明显的合法性要件。第二种观点,与第三种观点有相类似的情形。[15]
基于对于以上三种观点的分析,笔者认为,隐私有以下几个构成要件:(1)合法性。这是隐私权受到保护的根本前提,必须重点强调指出;(2)秘密性。这是隐私的一个特征性要件。这种秘密性是指权利人的主观感受,即对于权利人之外的人可能认为,某一项个人信息不属于个人隐私,但如果权利人认为应成为隐私的,且在其它要件均具有的情况下,当然成为个人隐私。如某甲个子矮,第三人擅自公布某甲身高,虽然其身高在公布范围内也可能是众所周知的,但也应视为侵权;(3)不欲为外人所知性。这一点是对前一项的补充 ,指隐私权人有权保有其隐私,不受他人干涉;(4)私人性。即只与己相关性。只有以上四条都具备时,才能受到法律的保护。
3、隐私权的概念。对于何为隐私权,学术界一般有两种观点:
(1)消极人格权说。即认为隐私权是一种不受非法干涉的权利,是权利人对其隐私的保持权。持有这种观点的中外学者论述主要有:①隐私权是自然人的私生活的不公开权。[16]②隐私权是自然人就自己个人私事、个人信息和个人生活领域内的情势不为他人知悉,
[11]前注7。
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