笔者认为,将行为人以交罪共犯或以间接故意杀人罪论处都是值得商榷的。首先我们不能排除行为人与肇事者出于过失将伤者遗弃的可能,这里我们暂且不论过失而论间接故意。在这种间接故意遗弃伤者的犯罪过程中,实际上由两个阶段构成,肇事者驾车过失将被害人撞伤是一个阶段,教唆驾车逃逸是第二阶段,第一个阶段中不能因为二者同坐一辆车就认为行为人也构成交罪,只有在行为人指使或强令肇事者超速开车遗迹其他违反交通管理法律法规的情况下,行为人才会构成交通肇事罪。第二个阶段是在撞倒被害人后,肇事者负有救助伤者的义务,虽在行为人的指使下逃逸,其实与其自己的逃逸性质没什么两样。负有特定义务的肇事者在明知被害人不及时救护会死亡的起来下听从行为人的指使逃逸,放任被害人死亡,这种消极不作为,造成被害人死亡后果,构成间接故意杀人罪。还有学者指出,“车主、所有人、承包人负有救助被害人的特定义务,这一义务来源于劳动雇佣关系,雇主对雇员履行职责时的行为应承担民事责任和其他法律责任。他们具有能够救助的行为能力和实现救助的时间、空间及运输条件而未实施救助行为,是典型的不作为。[10]笔者认为,不论是单位主管人员、车主还是乘车人等,只要其指使或教唆肇事者逃逸,不论其出于逃逸民事责任或其他法律责任或避免受牵连的目的,只要其明知被害人不及时救助会死亡,其对被害人的死亡就采取了听之任之的放任态度,具有教唆肇事者不作为杀人的故意,而肇事者在行为人的指使或教唆下,背弃了救助伤者的义务,坚定了其逃逸的信念,更重要的是在被指使或被教唆时肇事者对伤者的伤情应有现实可能的认识,从而排除了过失的心理态度,这是由其当时的心境决定的。二者同样对被害人的死亡采取了放任的态度,这里的不作为源于肇事者的肇事行为,而非行为人的不作为,但这种不作为是由行为人的教唆行为引起的。教唆本是作为的表现形式,这两种表现形式(作为和不作为)都与被害人的死亡有因果关系。
其次,肇事者出于过失,在行为人的指使下逃逸,即肇事者对被害人的死亡并不积极追求或放任,而由于疏忽大意,或出于自信。此时对行为人的指使逃逸行为应如何定性呢?从
《解释》来看,是将此种情况定为交通肇事罪的共犯。抛开合理性与否不谈,
《解释》最起码承认了过失共同犯罪,不然我们找不到合适的理由来对
《解释》进行解释。我国通行
刑法理论是否认过失共同犯罪的,有学者指出,“我国刑法理论不承认有过失共犯,因为各过失犯罪人缺乏象共同故意那样的犯意联系,在认识因素上缺乏对共同犯罪的 认识,在意志因素上缺乏内在的统一性,因而不能使数人的共同行为具有共同犯罪那种内在一致性,疏忽大意过失,缺乏预见性,过于自信过失,缺乏造成危害结果的意志因素,这是它们不能形成共同心理基础和实施共同行为的最重要原因。”[11]这种观点来源于“犯罪共同说”。在共同犯罪理论研究上有“犯罪共同说”和“行为共同说”之对立,犯罪共同说以犯罪构成为内容,有其特定的法律标准,严格限制了共同犯罪的范围,按照犯罪共同说,共同犯罪的主观要件是共同实行的意思,而且这种意思是在特定犯罪上的意思,只包括犯罪故意,共同犯罪的客观要件是共同实行事实,而且每个人的行为都要符合特定的一个犯罪构成要件。行为共同说认为共同犯罪的成立不以犯罪构成为前提,而以犯罪事实为根据,只要行为人以共同行为完成犯罪,就属共同犯罪,行为共同说认为共同故意不是共同犯罪的必要要件,根据行为共同说的观点,共同犯罪在主观上也需要行为人的意思联络,但不一定是犯罪故意,过失也被视为共犯的意思。在客观上只要行为人的危害行为与某种危害结果之间,具有因果联系,就是共同行为,行为共同说界定的共同犯罪的范围较宽。