劳动教养刑法化之根据求证
刘中发
【全文】
内容提要：本文对劳动教养
刑法化的根据进行了颇为深入的论证。论者认为，劳动教养
刑法化不仅十分必要，而且存在理论上、现实上和法律上的根据。其理论根据是刑事制裁多样化、刑事责任多元化、
刑法观念人道化的要求；现实依据是人权保障的需要；而世界性
刑法改革运动和非刑罚方法的兴起则为劳动教养
刑法化提供了法律依据。
关键词：
刑法化 根据 劳动教养
Abstract:This article fully probes into the reasons for the labour education system’s being criminalized.In the author’s opinion ,criminalization of the labour education system is not only necessary ,but has theoretical , practical and legal reasons .The theoretical reason lies in the diversity of criminal sanctions , the practical reason results fron the necessity of protecting human rights and the movement of criminal reform around the world ,as well as the rising of non_penalty gives the legal reason for its criminalization.
Key words:Criminalization Rensons Labour Education System
独具中国特色的劳动教养制度在走过四十多年的辉煌与曲折的历程后，其当代命运遇到了严峻的挑战。对于其改革出路，目前主要有四种不同意见：一是建议取消名存实亡的劳动教养管理委员会，保留劳动教养的行政处罚性质，通过完善劳动教养法制建设协调其与治安处罚和刑罚的关系；二是建议参照国外的保安处分措施，建立具有中国特色的保安处分制度，制定一个范围更广的保安处分法，将劳动教养、收容教育等带有强制性，涉及到限制公民人身自由的保安性措施纳入其中，并在程序上进一步予以完善；三是建议在目前的《
治安管理处罚条例》的基础上制定一部“治安法”，将劳动教养作为一种最高的治安行政处罚纳入其中；四是建议将劳动教养作为一种刑罚方法纳入刑罚体系的主刑之中，以消除目前劳动教养和部分刑罚方法在理论和实际运作中的矛盾和冲突。上述不同意见，涉及到对我国法律制度和其他一系列重大问题的不同认识以及各种重大价值的平衡和取舍。主要包括：一是对劳动教养制度及其与治安处罚和刑罚的关系，作用如何认识；二是我国的法律制裁体系及其各个层次如何设置为好；三是行政机关有没有权力或者有多大权力来决定限制或剥夺公民的人身自由；四是如何看待国外的保安处分制度及其对我国的借鉴作用；五是国家行政权与国家司法权的界限如何划分及其相互之间的关系；六是如何处理合法与合理，公正与功利，人权保障与犯罪控制的关系等等。[1]我们认为，劳动教养制度的改革出路在于使其刑事立法化――即将劳动教养作为一种限制人身自由的非刑罚方法纳入刑事制裁之中，而
刑法化的关键是引入正当的司法程序，将劳动教养的决定权交由法院行使。本文从历史与现实，理论与实践，法制与观念等多个层面对劳动教养
刑法化的根据进行了求证。
一、劳动教养
刑法化之理论根据
（一）刑事制裁的多样性要求劳动教养
刑法化
刑事制裁多样有两层含义：一层是刑事制裁是奠基于一元（行为的社会危害性）还是二元（再加行为人的犯罪可能性）基础之上；另一层是刑罚方法的多种形式。[2]此处重点论及前者。
本世纪以前，受刑事古典学派思想的影响，世界各国在刑事立法上均采取一元化刑事制裁模式，即以既往（已然）的危害行为及其结果为依据设定刑罚种类和刑罚轻重，人身危险性被排斥在刑事立法体系之外。这种建立在哲学因果论基础上的刑罚制度固然有利于贯彻罪刑法定、罪刑均衡原则，有利于实现
刑法的客观公正和
刑法的保障功能，但是，其缺陷性也是十分明显的，突出表现为它无视行为人的人格特征，忽视
刑法预防再犯的功能。[3]到了19世纪后半期，随着犯罪浪潮的高涨，尤其是青少年犯、累犯的大量增加，刑事古典学派所坚守的（行为）
刑法理论显得无能为力。 “在意大利，当古典犯罪学理论发展到顶峰时，这个国家却存在着从未有过的数量极大的犯罪行为的不光彩状况。”“刑事古典学派不能阻止住犯罪浪潮的上涨，不能为社会提供一点有关犯罪的原因和社会用以防卫的措施”。[4]
在刑事古典学派宣告失败的同时，刑事实证学派应运而生。实证学派内分两支：一支是以龙布罗梭、菲利（后转为社会学派）、加罗法洛为代表的刑事人类学派；另一支是以菲利、李斯特为代表的刑事社会学派。无论是刑事人类学派，还是刑事社会学派，其共同特点是将
刑法研究的重点由行为转向行为人，重视研究犯罪发生的原因以及犯罪人的人格状况。
龙勃罗梭把犯罪视同妊娠、出生、疾病、死亡，力图运用生物学理论对犯罪原因作出科学的说明。他彻底否定了贝卡里亚的意志自由论，认为“意志自由只是哲学家的虚构，在现实生活中，一个人根本没有意志自由可言，人的行为是受遗传、种族等先天因素制约的，对于这些人来说，犯罪是必然的，是命中注定的。”[5]龙氏将犯罪的原因归结为隔代遗传的产物（即返祖现象），提出著名的“天生犯罪人”理论，认为“刑罚不可能对‘天生犯罪人’产生威吓作用，它只能是改造或消灭犯罪人的肉体的手段”，[6]因此，他主张废除传统的镇压性刑罚体系，代之以纯粹预防性质的刑罚体系。龙布罗梭的犯罪原因论固然有其荒谬之处，但其
刑法思想对现代刑法学的影响是长久深远的。正是龙勃罗梭率先把
刑法研究的重点从对犯罪概念的抽象分析转到对犯罪人、犯罪原因和犯罪条件的实证研究，从而使
刑法理论的研究进入所谓的科学的或实证的时代。
加罗法洛
刑法思想体系的基石和核心是其“自然犯罪观”。加氏认为，人类基于保存自己的本能，有利己心；基于社会生活的必要，又有利他的情绪。在利他的情绪中，怜悯和正直是最基本的两种道德情绪。违反这种道德情绪的行为，就是自然犯罪。他还进一步将自然犯罪分为两种类型：一种是触犯怜悯之心的犯罪；另一种是触犯正直之心的犯罪。认为真正罪犯是缺乏正常发展的道德情操之人，具有生理缺陷，素质异常之人，和社会环境无关，法律政治和文明对于自然以外的犯人（法定犯）虽有增减的效果，但对于自然犯则无效。因此，他的犯罪对策，以社会隔离和排除处分为主。加罗法洛对
刑法理论的贡献在于，他通过重新界定犯罪，进一步明确了刑事人类学派研究的对象，这是应当予以充分肯定的。但是，其理论的局限性，也是值得注意的，例如，自然犯罪人产生于生物遗传的根据何在？如何区分和识别自然犯罪人与非自然犯罪人？既然犯罪学研究自然犯罪人，那么对非自然犯罪人的研究意义何在？[7]
面对刑事人类学派过分强调犯罪的人类学因素而遭致的种种诘难，以菲利、李斯特为代表的刑事社会学派注意从社会方面寻找犯罪原因，探求犯罪对策。菲利认为导致犯罪的因素有三类：即犯罪的人类学因素、犯罪的自然因素以及犯罪的社会因素。菲利强调这三类因素的“综合作用”，反对仅用其中的某一类因素去解释犯罪，认为只有综合上述三类因素，才能解释犯罪的原因。在犯罪三原论的基础上，菲利提出了“犯罪饱和法则”，即每一个社会都有其应有的犯罪。但菲利并不认为犯罪是不可改变的命运，相反大部分犯罪是可以控制和预防的，并主张通过对犯罪人的矫正来消除犯罪人类学因素。菲利否定人的自由意志，认为这是背离科学的杜撰；否定道义责任论，认为刑事责任的本质是防卫社会，根据是犯罪人的社会危险性；构成责任的不是各个具体的行为，而是对社会造成危害的行为者的危险性格。在犯罪对策上，菲利提出个别预防论和“刑罚替代物”的思想。菲利经常把防治犯罪与防治疾病相类比，指出：“我们可以说，在社会生活中，刑罚与犯罪的关系和医药与疾病的关系一样。”刑事古典学派“忘记了罪犯的人格，而把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。”[8]根据其“犯罪饱和法则”，菲利指出，社会存在着不可避免的最小限度的犯罪，对此，刑罚未必是有效的，因而强调建立刑罚之外的补充策略，这种补充策略菲利称其为“刑罚的代用物”。[9]菲利强调：“刑罚只是社会用以自卫的次要手段，医治犯罪疾患的手段应当适应犯罪产生的实际因素。我们可以得出一个历史的法则，在人类处于最野蛮的状态下，其刑法典都有惩罚规定，而没有关于矫正罪犯的规定；随着人类文明的进步，则出现了与此相反的只有矫正没有惩罚的观念”[10]。菲利的上述
刑法思想，虽未免过于激进，但大大动摇了刑事古典学派“行为中心论”、“一般预防论”、“道义责任论”思想，为重新审视和预防犯罪提供了有益的思路。
