在法律现实和理想之间的痛苦选择
高云
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在法律现实和理想之间的痛苦选择
高云
2001年4月4日
现实常有许多令人不如意之处，但我们每天都生活在现实当中。理想是完美的，却常常遥不可及。法官、法学家和律师们经常烦恼的问题是，如何在法律的现实和理想间作出选择？
法官们往往选择现实。
因为法官不是法律的创制者，尤其是在大陆法系国家之内，法官的任务是如何更准确地执行现有法律，如同工程师只关心如何将纸上蓝图变成宏伟华厦，他们通常只关心：如何将现实的东西装到现实的法律“框框”中？只要是现实存在的并且是合法的东西，就是法官们所保护的东西。至于是否合理，则不在法官们的考虑之列。就如最近最高法院颁布的《
关于担保法若干问题的解释》，该司法解释明显倾向于保护债权人的利益，同时尽量加重债务人的义务，立法精神明显偏向一方而非顾及平衡双方利益。究其原因是因为中国现实：大量的债权人是具有国资背景的各大商业银行，倾向保护债权人的利益即倾向保护国家的利益，这符合统治阶级的根本利益，当然是合法的。但是否合理呢？这值得大家去争论和探讨，但显然不在法官们断案时的考虑之列。
可能有人会说，现实也有许多无形的约束和限制，法官们也不容易啊。但在奉行大陆法系的国家，基于成文法本身的特点，法官判案没有前例遵循，每一具体案例如何解释和适用条文，往往在乎于法官内心“公平正义”之观念。观念是抽象的、模糊的，大陆法系的法官往往通过对简单条文做具体描述的方式（即司法解释）来向公众具体表达他们心中的“公平正义”观念。但这种方式由于没有硬性约束而往往惯性地超出了“解释”的范围而形成新“创制”的法律。同时，法官们手持这种自己创制的法律来断案，就如同在比赛中既当运动员又当裁判员一样，如何切实维护游戏规则的公正性值得斟酌。因此在中国做法官——不难。
法学家往往选择理想。
做法学家其实也不难，尤其是一个唯美主义的法学家。好比一个是童话作家，他的任务是给大家描述一个梦想中的天堂、理想中的法律王国，告诉大家所有的“应当”和理所当然的事情，一切看上去很美。尤其是现代资讯科技的发达，使每个人都能轻而易举地获取海量资讯，然后迅速克隆，于是大家更加轻而易举地对未来、 对天堂做维妙维肖地细致描述。
