三、在我国新的婚姻家庭法中应加入别居制度。
在新婚姻家庭立法的争论中，有一种呼声较为鲜明地提出我国的婚姻家庭法应确立别居制度，并客观地定位别居制度的功能和价值。笔者认为这是符合我国国情并能和世界立法潮流接轨，主要有以下几点原因：1、确立别居制度，有利于避免草率结婚。草率结婚是姿意妄为的婚姻行为，也是对离婚自由权利的滥用。规定别居制度，允许意图离婚的当事人依法定程序进行一定期间的分居，有利于其在分居期间理性地思考婚姻的存续，并审慎地作出离婚与否的决定，避免婚姻行为的盲从性。2、确立别居制度，为离婚案件的审理奠定基础，有便于当事人举证，及法院对于婚姻关系破裂的认定。最高人民法院的司法解释已将分居满1年或3年，互不履行夫妻义务的，视为感情确已破裂，可准予离婚。依据这一解释，当事人在以上述理由诉请离婚时，必须负举证的责任，而在现实生活中夫妻是否分居且分居是否届满一定的期限，纯属于个人隐私，他人既不便过问也不可能准确知悉，这就不可避免地会导致当事人举证难或举证不真实，从而使认定夫妻感情确已破裂的标准陷于非客观的境地，阻碍离婚案件的公正审理。倘若规定别居制度，即可为当事人的分居提供法律依据，以补充立法之不足，有利于司法实践的操作。3、确立别居制度，有利于协调分居期间的财产关系。我国现行的夫妻财产制是婚后所得共同制，基于这一制度，夫妻在分居期间，如无对财产进行约定，则实行婚后财产所得共同制。而在分居期间，夫妻间的相互扶助义务不仅处于中止状态，其财产关系也处于分离状态。而将分居期间所得的财产一律视为共有财产，不仅有悖于公平原则，而且有碍于对当事人财产权益的充分保护。为此，规定别居制度，对于分居期间的财产性质及归属可在确认及划分时才有一定依据，有助于解决该问题，体现法律的严谨与公正。
但有的学者认为别居制度的确定，实际上是一种限制离婚主义，违反了我国婚姻自由原则。笔者认为这种观点不可取，应该看到，正是由于婚姻本身是男女双方的自由组合并必将产生社会效果，在离婚问题上完全“个人本位”化的“自由权利”只是一种虚构的幻象，从来没有任何一个国家在法律上承认这种“自由权利”。从当代的离婚立法看，如果夫妻双方具备离婚的合意，多数国家都尊重当事人的共同选择；而如果只是片意离婚，所谓离婚自由不过是要求离婚的一方提起离婚请求的自由，法律同时赋予另一方不同意离婚的自由，哪一方的要求能够实现，决定权不在于当事人本人而在于法院。有的学者曾正确地指出：“现代世界各国的离婚制度，多采用了实体意义上的限制离婚主义和程序意义上的自由离婚主义”，“单意离婚只在离婚的诉权上体现了自由离婚主义的制度，……但在实体方面，各国并未实行彻底的自由离婚主义，而是实行限制离婚主义的制度，即离婚权利的实现与否需由法院依法裁决，并不决定于当事人的自由意志。”所以，自由离婚离婚主义与限制离婚主义并非绝对互相排斥、完全水火不容的；从来没有，也不可能有“纯粹的”自由离婚主义。由此可见，别居制度的设立也并不会、不可能与我国的离婚自由相矛盾，相反，是对我国离婚自由的一种补充。
也有的学者认为我国历史上自古奉行许可离婚主义，没有别居的传统，当代法律更全面确立了离婚自由原则，无须设定别居制度。笔者认为，我国的法律形式和司法传统与英美法区别甚大而与大陆法相当接近，立法更注重制定系统、完整的法典，司法上要求法官严格地依照法律规定进行裁决，而在拒绝使用凑合、排斥“法官立法”这一点上，比某些大陆法国家还要坚决。因此，一方面是强调法制的统一，主张限制法官的自由裁量权，另一方面又与美国的一些州相似，在离婚法中只有抽象的原则而没有具体的规则，这种法律传统与立法原则之间的矛盾不可避免地会造成司法上的困难。而面对着数量巨大而又错综复杂的离婚案件，为了弥补法律缺陷，保证司法公正，统一审判工作的口径，最高人民法院于1989年底提出了《
关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，在其中列举了14种情形，规定了凡属于其中之一的即可“视为夫妻感情确已破裂”，而真正能够确切证明感情已经破裂的，只有“因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的”这一条。可见，在我国目前对于当前婚姻家庭法的“感情破裂”的认定这一项认定中，由于其抽象概括，不利于实践操作，最高院也认为真正能认定的以别居以为标准。虽然我国自古无别居之规定，但做为一种法律制度，其不管产生于何种国度，只要其能适应于本国的国情，能为纠纷解决提供最佳的尺度和标准，那么我们就不应该认为由于我国自古无其这种制度并其产生于外国，就不应该确认、设立。况且，由于我国的法律制度尚处于发展探索阶段，更须引进能符合国情及适用于司法实践和法制发展的先进法律制度。参照一下国外一些国家法律制度发展的轨迹，不难发现它们当中也采用了法律移植和法律改革来促进本国的法制发展，如德国、日本，我国的台湾地区等国家和地区。
