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关于国际法的渊源的一家之言

  
  国际习惯是由各国在长期的国际交往的实践中重复相同或类似的行为。假若惯常做法或惯例发展成为一种自觉的法律信念,便成为习惯规范或习惯法。
  
  其次,把握构成国际习惯及成为渊源的要素。国际习惯由两个要素构成:一是各国的重复作类似行为,即物质因素,或称客观因素,指惯例的出现和国家在相当长时期内“反复”和“前后一致”的实践;二是被各国认为具有法律拘束力,即心理因素,或称主观因素,指这项惯例被接受为法律,得到“法律确信”(opinio juris)。两个要素缺一不可。此外,还包括持续时间、重复频率或次数、一般默认以及证据等因素。
  
  联合国国际法委员会专家赫德逊1950年曾在国际法委员会特别报告中提出国际习惯法原则和规则必须具备这样几个要素:(1)一些国家的一致做法;(2)在相当长一段时间内对这种做法的持续或重复;(3)一致认为这种做法是为现行国际法所要求的或是与现行国际法相符合的观念;(4)其他国家对这种做法的一致默认。
  
  再次,注意寻找国际习惯的证据。由于国际习惯是不成文的,没有一个专门法律文件来表现国际习惯的原则和规范。于是,在国际实践中成不成为国际习惯不能单凭某个国家或某个权威来说明,要证明它是国际习惯就要寻找各种根据。这种根据国际法学界称之为“国际习惯法的证据”(evidence of international customary law),这种证据表现于国际习惯形成的下列情况所表现的种种资料之中:(1)国家之间的外交关系方面的实践,主要表现于条约、宣言、声明及各种外交文书中;(2)国际组织的实践,主要表现于决议、判决中;(3)国家内部的行为,表现于国内法规、判决、行政命令等形式中[注24]。例如,1900年美国在审理“哈瓦那号案”[注25]时找到了“关于在战争时期交战一方在沿海活动的小渔船不受他方拿埔”的规则存在的证据,并证明美国政府在独立战争时期曾经接受了这个规则。在北海大陆架案中,国际法院认为《大陆架公约》第6条所载的中间线原则并没有成为习惯规则,因为从各国的划界实践中找不到这样的证据。足见习惯的证据的重要作用。
  
  国际习惯是比国际条约更古老更原始的国际法的渊源,在国际条约之前就出现了国际习惯。国际习惯曾经是传统国际法上的主要渊源。但是自本世纪以来,尤其是近几十年来,习惯的作用随着条约的大量产生而有所减弱,国际习惯在当代国际法中占什么位置,对此有着不同的看法和见解。但是,国际习惯仍然是国际法渊源中不可或缺的重要形式之一,它在条约所末涉及的国际社会的诸多领域,仍然起着不可替代的作用。
  注释:


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