关于国际法的渊源的一家之言-法搜-中国法律信息搜索网

　　四、条约和习惯作为国际法渊源的限制
　　
　　先就国际条约而言：国际条约是国际法渊源之一，因为国际法的多数的规则都是在条约中表现出来的。但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约成为国际法渊源，也受到一定限制，国际条约按其法律性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”，一般而言造法性条约才成为国际法渊源。
　　
　　造法性条约（Law-making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则、规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多并对众多的参加国具有拘束力新的国际法规范，因而认为造法性条约构成直接的国际法渊源。契约性条约（Contractual treaty）是指国家之间所订立的确定特定事项的具体的权利和义务的条约。如交通运输协定、贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协商，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，对其他国家没有拘束力，不直接产生一般国际法规范，因而契约性条约并不直接成为渊源，只有在经过发展该约所载规则被反复采用并公认，及构成国际习惯后成为间接的渊源。
　　
　　笔者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法。而造法性条约规定的普遍接受的原则和规则，是“一般国际法”。于是，只有那些创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。
　　
　　也有人主张：在事实上造法性条约和契约性条约是很难严格区分的，因为条约是复杂的，造法性条约中常常会出现契约性的具体的权利和义务，而契约性条约中有时也体现出“造法性”的原则和规则，于是，把一切合法有效的条约都视为国际法的渊源是较为正确的观点[注23]。对此，笔者有不同看法。
　　
　　再就国际习惯而言：国际习惯要成为国际法渊源也受到条件限制。国际习惯是因国家的默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式。说道国际习惯作为国际法渊源的限制，应当注意以下几点：
　　
　　首先，认清国际惯例不同于国际习惯。在实践中，“国际惯例”（International usage）与“国际习惯”（International custom）常常混用，而在国际法中，两词内涵和性质都有区别。国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例。国际惯例的概念在使用时有广义和狭义之分：广义的惯例既包括有法律拘束力的国际习惯在内，也包括尚未具有法律拘束力的“通例”（general practice）或称“常例”（usual）。在与国际习惯同时使用或者在通常情况下，国际惯例是取其狭义含义，即作为未具有法律拘束力的通例使用，《国际法院规约》第38条一项丑款对此作了表述。在实践中，假若惯例经过相当时间后，被各国认为具有了法律拘束力，其便转化为习惯，即“作为通例之证明而经接受为法律者”。在国际法学界一般认为：国际习惯与国际惯例不同：（1）国际惯例是尚未达到具有完全法律效力的惯常行为，而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范；（2）惯例可以是相互矛盾的，而习惯应该是相统一和相一致的。