关于国际法的渊源的一家之言-法搜-中国法律信息搜索网

　　
　　2、双重渊源说。认为国际法的渊源都是国际条约和国际习惯，这类观点主张，条约和习惯是国际法的渊源是从国际法的性质推出来的：国际法是国家间公认的国际关系上的行为规范，而在公认的国际法规范上表现为各国的协调的意志不外两种形式：（1）通过习惯，（2）通过条约。所以习惯和条约很正确地被肯定为国际法的渊源[注10]。
　　3、多重渊源说。认为国际法的渊源不仅限于条约和习惯，还有其他渊源。威尔逊在国际法渊源的名目下列举有：（1）习惯；（2）条约及其他国际协定；（3）国际法庭的裁决；（4）国内法庭的判决；（5）教本著者的意见；（6）外交文件[注11]。目前,许多学者援引《国际法院规约》第38条的规定解释国际法渊源：如，李浩培教授认为：关于国际法的形式渊源，《国际法院规约》中有明文规定[注12];王铁崖教授认为：无论如何，《国际法院规约》被认为是对国际法渊源的权威说明。按照这条规定分别说明国际法的各种渊源是适宜的[注13]。于是，国际法渊源被列举为：（1）国际条约;（2）国际习惯；（3）一般法律原则；（4）司法判例；（5）公法学家的学说；（6）公允及善良原则等等，当然在多重渊源说中主张也不尽相同：有的主张前两项[注14]或前三项[注15]明确为主要渊源，而将后几项等界说为辅助性渊源；有的则将前两项作为主要渊源，将第三项作为补充渊源[注16]；有的学者还将“国际组织的决议”也列为国际法渊源[注17]。
　　如果我们进行一定的理论分析可见：单一渊源说，有其合理的一面，但把条约排除在渊源之外显得失之过激。把国际习惯看成是国际法唯一的渊源，从而使之与一般国际法等同起来，显然与当代国际法的现状不尽相符。况且，把一般国际法与为数较少的一般习惯法等同起来，把未经习惯的发展过程而由条约直接产生的国际法规范，硬说成为习惯法的结果，也显得牵强附会[注18]。而多重渊源说，简单套用《国际法院规约》的法院适用法律的规定，对国际法渊源作了扩大解释，从而使得在国际法渊源的探讨方面出现了混乱和对其概念的任意解释。《国际法院规约》第38条是这样规定的：“ 一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确定诉讼当呈国明白承认之规条者。（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确立法律原则之补助资料者。二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权”。上述规定具有明显的针对性，是专用来指明国际法院审理案件时应适用什么样的法律的，并没有解释国际法渊源的表示。再说，国际法院审理案件“应依国际法裁判之”，但未必为国际法院适用的全都是国际法。就如同国内法院也可依据国际条约裁判，国际条约仍非国内法的道理一样，国际法院也可适用诸如司法判例、学者学说、公允及善良原则裁判，但其同样不能证明它们就是国际法。目前，许多学者硬搬规约第38条的规定以解释国际法渊源容易造成理论上的混乱。