关于国际法的渊源的一家之言
慕亚平
【摘要】国际法渊源是一个为学界非常重视而又意见纷呈的传统的国际法理论问题，尤其在其概念和形式方面更是众说纷纭。本文在博采众长的基础上，重新界说了国际法渊源，并对“《国际法院规约》第38条的规定是对国际法渊源的权威性说明”的观点提出质疑，认为国际法院规约的规定具有明显的针对性，是专用来指明国际法院审理案件时应适用什么样的法律的，并没有解释国际法渊源的表示，以该条解释国际法渊源容易造成理论上的混乱。主张只有明确确定范围的国际条约和国际习惯才是国际法的渊源。
【关键词】国际法渊源，国际法院规约第38条，国际条约，国际习惯
【全文】
国际法渊源是国际法的一个传统的理论问题，在国际法理论界一直被作为一个重要、复杂又难以定论的问题而受到重视，学者们对国际法渊源的认识和解释纷呈，对其含义和形式均存在较大分歧。本文谨针对学界对其分歧较大的几个问题，进行讨论商榷，并借以求教于前辈和同人。
一、国际法渊源的再定义
围绕着国际法渊源的解释和理解，人们选择了不同的视角：有人根据立法者是产生法规的渊源的观点，把立法者称为法的渊源；有人从赋予约束力的角度，把法规的价值渊源称为法的渊源；自然法认为，人的理性是法的渊源；实在法学者认为，给予法律秩序内的法规以价值的根本规范是其法的渊源。笔者认为，从当代国际法的角度衡量，以上观点均侧重于探讨法的价值来源的探讨，当归属于“国际法的效力根据”范畴，而不应混淆于“国际法的渊源”。
不同角度的理解，致使出现了许多不同的定义：
李浩培教授认为：国际法渊源，正如国内法渊源一样，主要可以区分为实质渊源和形式渊源两类。国际法的实质渊源指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等等。国际法的形式渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯、一般法律原则[注1]。
詹宁斯·瓦茨也将国际法渊源分类为形式渊源和实质渊源，但解释为形式渊源“是法律规则产生其有效性的渊源，而实质渊源则表明该规则的实质内容的出处。并将渊源同起因、根据、证据加以区分[注2]。
