在短短的二十多年中，我们身处的这个社会发生了巨大的转型，至今还没有完成这个过程。在既有的计划经济体制下，国家扩张吞没了社会，一个独立的“私域”根本不存在。二十年来，随着国家管制的逐渐放松，社会逐渐获得了自身的独立空间，但由于制度变动的剧烈性，“公域”和“私域”之间的关系还没有稳定下来。在这里，我们遇到的问题远比美浓部的问题复杂。区分“公法”与“私法”之所以必要，乃是因为这个区分已经随着行政诉讼制度的建立，成为现行法律体制的一个基本假设。但区分“公法”与“私法”的现实意义并不仅仅在于为司法的技术操作提供指导（集中体现在对民事审判庭和行政审判庭案源的划分上），更重要的是促进一种理性的制度建设，为社会生活提供尺度。前一个任务是认知性质的，而后一个任务则具有浓厚的价值判断的色彩。在前一个层面上，公法和私法的区分可以被作为一种法律分类学的“屠龙术”来对待，而在后一个层面上，它将与个体的私人生活和公共生活发生根本的关联，它是一个政治[3]问题，是潘恩意义上的
宪法问题。
由于完善的法律制度的阙如，我们无法从本土的法律现象中抽象出公法与私法区分的方法，另一方面，由于法律传统和具体情境的差异，其他大陆法系国家的法律制度和学说可以为我们提供一些参照，但无法直接的为法律变革提供指导。这一些就技术层面来讲是重要的欠缺，但在我看来，我们无需去过多赞赏美浓部的匠气。作为法律分类学的公法与私法之区分，只有与一定的制度理性结合起来，才能为个人和社会提供自由的条件。我们所需要的不仅是在公法和私法之间做区分的法律技术，更需要的是对这个社会“公域”和“私域”关系演变的考察和对政治社会的“善”的思考[4]。确定“公法”和“私法”关系的规则最终存在作为一种生活方式的
宪法以及我们对它的认知之中。缺乏对这部
宪法的思考，我们将永远无法设定符合我们自身生活方式的尺度。
到这里，我模糊地猜测到美浓部为何在中国的法学史上失踪。美浓部采取的认知者的立场使得他的作品在很大程度上成为对技术的探讨，而在很长一段时间内，我们的国家和社会不需要这种技术。在今日，当法律分类问题浮出海面时，我们不能因为一些似乎很紧迫的程序问题而忽视了法律问题背后更为深刻的制度理性问题，从而使这些法律的分类技术成为囚禁我们的监牢的铁栅。美浓部达吉可以继续失踪，我们不会有令人痛心疾首的损失，但作为个人，我们不能不深入地反思这样的问题了：什么是正当的群体生活方式？
注释：
